ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 марта 2012 года Дело N А54-3958/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 года. Постановление в полном объеме изготовлено 30 марта 2012 года. Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тучковой О.Г.,

судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Орловой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного учреждения здравоохранения «Рязанский областной клинический онкологический диспансер» на решение Арбитражного суда Рязанской области от 29 декабря 2011 года

по делу N А54-3958/2011 (судья Савина Н.Ф.), принятое

по заявлению Государственного учреждения здравоохранения «Рязанский областной клинический онкологический диспансер» (390011, Рязанская область, Рязанский район, г. Рязань, ул. Спортивная, д. 13, ОГРН 1026201109879)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (390000, Рязанская область, город Рязань, ул. Ленина, д. 34, ОГРН 1026201269269), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытое акционерное общество «БИОКАД»; Министерство имущественных и земельных отношений Рязанской области, о признании незаконным решения от 31.05.2011, при участии в судебном заседании:

от заявителя: Малашиной Ю.В. - юрисконсульта по доверенности от 26.01.2012, от Федеральной антимонопольной службы: не явились, извещены надлежащим образом,

от Министерства имущественных и земельных отношений Рязанской области: Земнюхова А.В. - ведущего специалиста по доверенности от 05.03.2012,

от ЗАО «БИОКАД»: Шаталиной Л.С. - представителя по доверенности от 15.08.2011 N 190,

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение здравоохранения "Рязанский областной клинический онкологический диспансер" (далее - заявитель, ГУЗ РОКОД, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области c заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Рязанское УФАС России ) о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области по делу N 167/2011 З/2 о нарушении законодательства о размещении заказов от 31.05.2011 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области N 167/2011-З/2 от 31.05.2011.

Решением Арбитражного суда Рязанской области 29 декабря 2011 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ГУЗ РОКОД подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, не доказаны обстоятельства, на которые ссылается суд.

УФАС своего представителя в судебное заседание не направило, представило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившегося лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 03.05.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов опубликовано извещение N 200001211000282 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить гражданско-правовой договор на поставку препаратов для лечения злокачественных образований, предназначенных для бесплатного обеспечения граждан с онкологическими заболеваниями, согласно части 1 статьи 5 Закона Рязанской области от 24.04.2008 N 49-03 «О лекарственном обеспечении населения Рязанской области», с последующим их отпуском по бесплатным рецептам.

В техническом задании (т. 2, л.д. 56) документации открытого аукциона в электронной форме определено, что заказчику требуются 33 лекарственных средства.

В связи с этим ЗАО "БИОКАД" обратилось в Рязанское УФАС России с жалобой от 19.05.2011 на действия ГУЗ РОКОД при проведении аукциона, в которой указало, что при формировании лотов заявителем неправомерно объединены в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 N 665. ЗАО "БИОКАД" полагает, что недопустимо объединять лекарственные средства в один лот с другими лекарственными средствами, в случае если по его международному непатентованному наименованию (МНН) зарегистрировано только одно торговое наименование. Пояснило, что в результате объединения в один лот лекарственных средств, указанных в документации об аукционе, ЗАО "БИОКАД" лишено возможности участвовать в торгах на поставку производимых им лекарственных средств, поскольку в один лот включены также иные лекарственные средства, которые ЗАО "БИОКАД" не производит и, соответственно, не имеет права их продавать. В торгах могут принять участие только лица, осуществляющие продажу сразу всех лекарственных средств (организации, занимающиеся оптовой торговлей), что приводит также к тому, что государство закупает лекарства по завышенным ценам. В соответствии с этим ЗАО "БИОКАД" полагает, что лот подлежит разукрупнению путем внесения изменений в документацию об аукционе.

УФАС в ходе проверки жалобы установило, что в соответствии с разделом 6 "Техническое задание" документации об аукционе в электронной форме заказчик требует к поставке 33 вида лекарственных средств с различными международными непатентованными наименованиями.

Таким образом, в результате объединения в один лот лекарственных средств, указанных в документации об аукционе, ЗАО "БИОКАД" лишено возможности участвовать в торгах на поставку производимых им лекарственных средств, поскольку в один лот включены также иные лекарственные средства, которые ЗАО "БИОКАД" не производит и, соответственно, не имеет права их продавать. В торгах могут принять участие только лица, осуществляющие продажу сразу всех лекарственных средств (организации, занимающиеся оптовой торговлей).

Ответчик пришел к выводу о нарушении заказчиком положений части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и о том, что заявителем не учтены рекомендации по формированию лотов, изложенные в совместном письме Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04, N 80-35-ВС, N ИА20555 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения".

По результатам проверки жалобы УФАС 31.05.2011 приняло решение по делу N 167/2011-З/2 о нарушении законодательства о размещении заказов, которым жалоба ЗАО "БИОКАД" признана обоснованной (пункт 1 резолютивной части решения); ГУЗ РОКОД признано нарушившим часть 1 статьи 41.6 (часть 3.1 статьи 34) Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (пункт 2 резолютивной части решения); ГУЗ РОКОД решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (пункт 3 резолютивной части решения); материалы рассмотрения жалобы решено направить в прокуратуру Рязанской области (пункт 4 резолютивной части решения).

Материалы дела также направлены руководителю Рязанского УФАС России для рассмотрения вопроса о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 5 резолютивной части решения).

На основании указанного решения ответчик выдал заявителю предписание от 31.03.2010 N 167/2011-З/2 об аннулировании размещения заказа, проводимого в форме открытого аукциона в электронной форме на поставку препаратов для лечения злокачественных образований, предназначенных для бесплатного обеспечения граждан с онкологическими заболеваниями согласно части 1 статьи 5 Закона Рязанской от 24.04.2008 N 49-03 "О лекарственном обеспечении населения Рязанской области", с последующим их отпуском по льготным рецептам.

Не согласившись с решением и предписанием, ГУЗ РОКОД обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

Как указано в статье 1 Закона о размещении заказов, единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Таким образом, одними из основных целей Закона о размещении заказов являются расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, а также эффективное использование бюджетных средств.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Следовательно, документация об аукционе не может содержать требование к товару, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Кроме того, необходимо учитывать, что задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" отпуск, реализацию лекарственных средств могут осуществлять физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, и юридические лица, осуществляющие деятельность при обращении лекарственных средств, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, лицензию на производство лекарственных средств.

Как следует из материалов дела, предметом государственного контракта являлась поставка препаратов для лечения злокачественных образований, предназначенных для бесплатного обеспечения граждан с онкологическими заболеваниями, согласно части 1 статьи 5 Закона Рязанской области от 24.04.2008 N 49-03 "О лекарственном обеспечении населения Рязанской области", с последующим их отпуском по льготным рецептам. При этом отпуск поставленного товара осуществляется через собственную аптечную сеть поставщика либо аптечную сеть, привлеченную поставщиком на договорной основе, находящуюся на территории главного лечебного корпуса или поликлиники Государственного учреждения здравоохранения "Рязанский областной клинический онкологический диспансер".

Следовательно, в аукционе могли принимать участие только лица, имеющие лицензию на оптовую торговлю лекарственными препаратами.

Исходя из вышеизложенного ЗАО "БИОКАД" и другие российские производители отдельных лекарственных средств, закупаемых в рамках данного аукциона, лишены возможности участия в торгах на поставку производимых ими лекарственных средств.

Содержащееся в аукционной документации техническое задание, представленное одним лотом, состоящим из 33 наименований лекарственных средств, создает условие для победы одного поставщика, способного обеспечить всю поставку, исключая участие других поставщиков. Разделение данного лота на несколько дает возможность большему количеству поставщиков принять участие в аукционе.

Указанные действия ГУЗ РОКОД нарушают часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, поскольку являются установлением требований к товару, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Несостоятельным является довод ГУЗ РОКОД о том, что отпуск лекарственных средств льготным категориям граждан, страдающим онкологическими заболеваниями, функционально и технологически взаимосвязан с поставкой, поскольку и отпуск, и поставка являются цельным процессом лекарственного обеспечения льготных категорий граждан.

Объединение в один лот услуги по поставке, хранению и отпуску лекарственных средств отдельным категориям граждан ограничивает круг участников теми, кто имеет две лицензии одновременно: на оптовую торговлю лекарственными препаратами и на розничную торговлю лекарственными препаратами.

Конституцией Российской Федерации гарантируются свобода предпринимательской деятельности в России, которая проявляется, в частности, в возможности выбора сферы деятельности. Действующее законодательство не обязывает юридические лица осуществлять несколько видов деятельности.

Поскольку ЗАО "БИОКАД" имеет право на реализацию только производимых им лекарственных средств, ссылка заявителя на статью 45 Федерального закона Российской Федерации от 12.06.2010 51-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", в которой, по мнению ГУЗ РОКОД, не содержится запрета для производителей продавать иные лекарственные средства при наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, является необоснованной.

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает правомерность применения ответчиком в решении положений Совместного письма Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04, N 8035-ВС, N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Совместное письмо), которым разъяснено, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов; не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем; не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование; в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения" либо к группам "Прочие...", по каждому МНН формируется отдельный лот.

Указанное письмо не является нормативным правовым актом и носит рекомендательный характер, однако при этом выражает согласованное мнение федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных на проведение государственной политики, нормативно-правовое регулирование и проведение контроля в соответствующих сферах деятельности по вопросу применения норм Закона N 94-ФЗ. Кроме того, разъяснения, содержащиеся в Совместном письме, не противоречат нормам Закона N 94-ФЗ, одной из основных целей которого является расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия.

Следовательно, ответчик правомерно руководствовался разъяснениями, изложенными в Совместном письме, согласно которым заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности Управлением факта нарушения ГУЗ РОКОД части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в виде установления требований к товару, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, и, как следствие, об отсутствии правовых оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В данном случае, поскольку заявитель является производителем лекарственных средств, его участие в аукционе будет соответствовать указанным целям и задачам.

При этом закупка лекарственных средств в рамках нескольких лотов позволит принять участие в аукционе большему количеству участников, в связи с чем будут достигнуты цели статьи 1 Закона о размещении заказов - экономия бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции и не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 29 декабря 2011 года по делу N А54-3958/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка