ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 09 апреля 2012 года Дело N А53-24263/2009

15АП-3708/2012

15АП-3712/2012 Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2012 года. Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2012 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А. судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В. при участии:

от истца: представитель Киселева И.П. (доверенность от 02.08.2011 N 2-4/316) от ответчика: представитель Хныкова О.Н. (доверенность от 01.03.2012) рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Магнит" и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Созидание" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22 февраля 2012 года по делу N А53-24263/2009 по иску открытого акционерного общества "Магнит" (ОГРН 1032304945947, ИНН 2309085638) к обществу с ограниченной ответственностью "Созидание" (ОГРН 1066140020275, ИНН 6140024806) о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки принятое судьей Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Магнит" (далее - ОАО "Магнит", общество "Магнит", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Созидание" (далее - ООО "Созидание", общество "Созидание", ответчик) о взыскании (с учетом уточнения) 6 610 372 руб. 43 коп. задолженности, 1 669 119 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 706 538 руб. 00 коп. неустойки.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору строительного подряда от 13.02.2008 N ЦНТ/2/152/08.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2012 с общества "Созидание" в пользу общества "Магнит" взыскано 3 719 607 руб. 55 коп. задолженности, 740 615 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 232 367 руб. 79 коп. неустойки, 29 127 руб. 72 коп. судебных расходов по оплате экспертизы, 25 936 руб. 39 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что ответчиком не доказано выполнение работ на сумму 3 719 607 руб. 55 коп.; на указанную сумму подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами по ставке 8 % годовых, сумма которых по расчету суда первой инстанции составляет 740 615 руб. 19 коп.; с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 232 367 руб. 79 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ с учетом стоимости фактически выполненных работ, поскольку лицо может быть привлечено к ответственности только за неисполненную часть обязательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2012 отменить и принять новый судебный акт, взыскать с общества "Созидание" в пользу общества "Магнит" 6 610 372 руб. 43 коп. задолженности, 1 669 119 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 706 538 руб. 00 коп. неустойки.

Апелляционная жалоба истца мотивирована тем, что сумма неотработанных ответчиком авансовых денежных средств по договору с учетом принятых истцом к оплате актов КС-2, КС-3 составляет 6 610 372 руб. 43 коп., суд первой инстанции необоснованно руководствовался заключением эксперта, в котором приводится расчет фактически выполненных ответчиком работ, поскольку эксперт определил лишь фактическую стоимость работ в размере 2 890 764 руб. 88 коп., но не ответил, можно ли их принять в этой сумме, как соответствующие условиям договора подряда. Истец не согласен с произведенным судом первой инстанции расчетом процентов за пользование чужими денежными средствами. Истец считает необоснованным взыскание судом первой инстанции с ответчика договорной неустойки в размере 232 367 руб. 79 коп. против заявленной 706 538 руб., поскольку просрочка выполнения работ в комплексе в полном объеме привела к просрочке исполнения основного обязательства по сдаче объекта в эксплуатацию и, соответственно, к просрочке фактической эксплуатации объекта истцом в коммерческих целях. Кроме того, истец обращает внимание на то, что суд первой инстанции не конкретизировал свой расчет неустойки в размере 232 367 руб. 79 коп., в связи с чем не представляется возможным определить как был произведен расчет.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2012 отменить, в иске отказать.

Апелляционная жалоба ответчика мотивирована тем, что заказчик немотивированно отказался от подписания актов выполненных работ, конкретных замечаний по качеству либо объемам выполненных работ в адрес подрядчика не представил, судом первой инстанции необоснованно положено в основу решения заключение эксперта, поскольку оно не соответствует АПК РФ, эксперт, не ответив на вопрос о качестве и количестве работ, сделал вывод об их стоимости, что свидетельствует о противоречивости выводов эксперта и недопустимость использования такого доказательства. Судом первой инстанции неправильно определен размер суммы неосвоенного аванса, поэтому недопустимым и расчет процентов за пользование чужими денежными средствами. Из решения суда первой инстанции не представляется возможным установить за какой период времени и на какую сумму задолженности произведено начисление договорной неустойки за нарушение срока выполнения работ. Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка доводам ответчика о нарушении срока строительства по причине нарушения заказчиком встречных обязательств в ходе строительства.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика просит оставить её без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда первой инстанции следует изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13 февраля 2008 года между ООО «Магнит» (заказчик) и ООО «Созидание» (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда N ЦНТ/2/152/08, согласно которому генподрядчик обязуется в установленный настоящим договором срок выполнить работы по строительству объекта: одноэтажный универсальный магазин по адресу: г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18, предусмотренные техническим заданием на строительство, календарным графиком производства работ, графиком финансирования и иными документами, составленными к настоящему договору (пункт 2.1 договора).

Разделом 4 договора предусмотрено, что стоимость работ по строительству объекта определяется договорной стоимостью, расчет договорной стоимости объекта составляет 27495000 рублей.

В графике финансирования этапов строительства объекта стороны предусмотрели выплату аванса на материалы в сумме 12675400 руб.

Согласно разделу 7 договора сроки начала и окончания работ по объекту и видам работ определяются календарным графиком производства работ, составленным на основании технического задания заказчика. Срок окончания строительно-монтажных работ и сдачи объекта устанавливается: 230 дней на строительство с момента оплаты заказчиком генподрядчику первого платежа (аванса) на строительно-монтажные работы.

Календарным графиком производства работ срок выполнения работ установлен с 20 февраля до 20 сентября 2008 года.

Дополнительным соглашением N 2 от 15.08.2008 к договору стороны изменили стоимость строительства, которая составила 29046440 руб., график производства работ, в котором окончание срока выполнения работ установлено до 10 марта 2009 года, и график финансирования этапов строительства объекта, в соответствии с которым авансирование материалов производится в размере 12000000 руб.

Дополнительным соглашением N 5 от 04.07.2008 генподрядчик обязался в срок до 24.07.2008 выполнить работы по проектированию наружных сетей водоснабжения и канализации по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18. Стоимость работ по дополнительному соглашению составила 160623,95 руб.

Дополнительным соглашением N 6 от 15.08.2008 генподрядчик обязался в срок до 01.11.2008 выполнить работы по прокладке наружных сетей водоснабжения и канализации по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18. Стоимость работ по дополнительному соглашению составила 1202891,53 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 15.08.2008 к договору генподрядчик обязался в срок до 01.04.2008 выполнить работы, не предусмотренные договором, по сносу существующих зданий и сооружений, вырубке зеленых насаждений, находящихся на земельном участке, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18, а также оформить снос объектов в Бюро технической инвентаризации. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 903641,02 руб.

Дополнительным соглашением N 7 от 15.08.2008 стороны изменили договорную стоимость исполнения функций застройщика-заказчика при строительстве объекта «одноэтажный универсальный магазин» по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18, и указали, что она определяется протоколом согласования договорной цены и составляет 450000 руб.

Дополнительным соглашением N 4 от 20.08.2008 генподрядчик обязался в срок до 15.11.2008 выполнить работы по устройству погрузо-разгрузочной площадки и пандуса по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18. Стоимость работ по дополнительному соглашению составила 2051090,03 руб. Дополнением N 1 от 15.11.2008 срок выполнения работ установлен до 28.02.2009.

Согласно дополнительному соглашению N 3 от 03.09.2008 к договору генподрядчик обязался в срок до 01.04.2008 выполнить работы по демонтажу железобетонных конструкций, не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 541272,37 руб.

Дополнительным соглашением N 8 от 01.10.2008 к договору генподрядчик обязался в срок до 09.02.2009 выполнить работы по демонтажу железобетонных конструкций (2-й этап), не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 515577,33 руб.

Дополнительным соглашением N 9 от 30.03.2009 к договору генподрядчик обязался в срок до 12.04.2009 выполнить работы по демонтажу забора и здания КПП, не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 89886,91 руб.

Дополнительным соглашением N 10 от 30.03.2009 к договору генподрядчик обязался в срок до 26.04.2009 выполнить работы по благоустройству прилегающей территории и устройству автостоянки, не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 2742620,04 руб.

Дополнительным соглашением N 11 от 07.04.2009 к договору генподрядчик обязался в срок до 21.04.2009 выполнить работы по устройству ограждения, не предусмотренные основным договором. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 369240,54 руб.

Дополнительным соглашением N 15 от 25.05.2009 к договору генподрядчик обязался в течение 10 рабочих дней с даты списания с расчетного счета заказчика авансового платежа выполнить корректировку раздела ПСД по внутреннему электроснабжению объекта «одноэтажный универсальный магазин» по адресу: Ростовская область, г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена в сумме 85049 руб. (авансовый платеж 42524,5 руб.).

Оплата работ в размере 32337763,11 руб. произведена истцом платежными поручениями N 186 от 03.03.2008 на сумму 2000000 руб., N 244 от 19.03.2008 на сумму 2000000 руб., N 1169 от 26.08.2008 на сумму 60000 руб., N 1170 от 26.08.2008 на сумму 601445,77 руб., N 136851 от 27.08.2008 на сумму 2879070,45 руб., N 1187 от 29.08.2008 на сумму 615327 руб., N 1188 от 29.08.2008 на сумму 1484260,05 руб., N 1190 от 29.08.2008 на сумму 1955623,45 руб., N 1207 от 02.09.2008 на сумму 1681046,05 руб., N 1269 от 18.09.2008 на сумму 10473 руб., N 1271 от 18.09.2008 на сумму 160623,95 руб., N 1272 от 18.09.2008 на сумму 541272,37 руб., N 1270 от 18.09.2008 на сумму 893167 руб., N 1571 от 10.11.2008 на сумму 3207430 руб., N 1638 от 20.11.2008 на сумму 60000 руб., N 1637 от 20.11.2008 на сумму 615327 руб., N 1669 от 01.12.2008 на сумму 560000 руб., N 1670 от 01.12.2008 на сумму 3156966 руб., N 1801 от 25.12.2008 на сумму 6034 руб., N 1800 от 25.12.2008 на сумму 275838,76 руб., N 1799 от 25.12.2008 на сумму 1668359 руб., N 22 от 13.01.2009 на сумму 63966 руб., N 21 от 13.01.2009 на сумму 325607 руб., N 196 от 18.02.2009 на сумму 1628359 руб., N 212 от 20.02.2009 на сумму 515576,23 руб., N 354 от 26.03.2009 на сумму 80000 руб., N 355 от 26.03.2009 на сумму 797300 руб., N 353 от 26.03.2009 на сумму 1596966 руб., N 679 от 30.04.2009 на сумму 1371310,03 руб., N 680 от 30.04.2009 на сумму 1526415 руб.

Истцом приняты выполненные ответчиком работы на сумму 25727390,68 руб. по актам о приемке выполненных работ от 25.07.2008 (10472,67 руб.), 25.07.2008 (893167,35), 28.07.2008 (541272,37 руб.), 28.07.2008 (160623,95 руб.), 22.09.2008 (3874218,05 руб.), 22.10.2008 (13534,45 руб.), 22.10.2008 (3326044,15 руб.), 21.11.2008 (817281,72 руб.), 21.11.2008 (3645892,8 руб.), 21.11.2008 (673615,47 руб.), 31.12.2008 (4092686 руб.), 31.12.2008 (529276,06 руб.), 31.01.2009 (775589,48 руб.), 10.02.2009 (515576,23 руб.), 28.02.2009 (2269739,6 руб.), 24.04.2009 (1849214,4 руб.), 20.05.2009 (72473,83 руб.), 10.06.2009 (85049,5 руб.), 06.08.2009 (116105,11 руб.), 06.08.2009 (441174,54 руб.), 06.08.2009 (492065,53 руб.), 06.08.2009 (532317,42 руб.).

Сумма неотработанных ответчиком авансовых платежей по договору, по мнению истца, составила 6610372,43 руб.

Истец 28 июля 2009 года уведомил ответчика о расторжении договора и предложил в срок до 06.08.2009 передать по акту приема-передачи строительную площадку и материалы, а также погасить задолженность.

Заключением СЭО «Ростовский центр судебных экспертиз» от 26.08.2009 N 150 установлены соответствия, а также не соответствия работ, выполненных ООО «Созидание», согласно договору строительного подряда N ЦНТ/2/152/08 от 13.02.2008, стоимость фактически выполненного объема работ составила 17973567,4 руб.

В соответствии с заключением СЭО «Ростовский центр судебных экспертиз» от 11.09.2009 N 186 в результате дополнительного исследования установлено, что стоимость фактически выполненного объема работ ООО «Созидание» согласно договору строительного подряда N ЦНТ/2/152/08 от 13.02.2008, без учета монтажа верхнего кровельного покрытия из листовой профилированной оцинкованной стали толщиной 0,55 мм в связи с несоответствием проектным решениям составила 17427006 руб.

ООО «Магнит» 17, 26 августа и 1 октября 2009 года направило ответчику акт сверки и претензии с требованием оплатить задолженность, которые оставлены ООО «Созидание» без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО «Магнит» в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативно-правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что правоотношения сторон по рассматриваемому договору по своей правовой природе являются отношениями по договору подряда и регулируются параграфами 1 и 3 главы 37 ГК РФ.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Из материалов дела следует, что между сторонами возник спор по актам о приемке выполненных работ N 3 от 06.08.2009 на сумму 409500 руб. и N 7 от 06.08.2009 на сумму 4793180,45 руб.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ГУ «Южный региональный центр судебной экспертизы».

На разрешение эксперта поставлены вопросы: 1) соответствуют ли выполненные ООО «Созидание» работы на объекте: «одноэтажный универсальный магазин по адресу г.Зерноград ул.К.Маркса 18 строительным нормам и правилам: высота цоколя по всем фасадам здания; толщина расположенной стены параллельно стене, расположенной по оси»А»; перекрытие в санузлах; устройство крылец; места крепления стропильных конструкций к колоннам; устройство стальных ферм; высота расположения мест крепления строительных конструкций к колоннам; устройство тротуара вдоль главного входа фасада исследуемого здания.

2. Какой объем работ в процентном отношении, выполнило ООО «Созидание»: устройство кровли; несущие и ограждающие конструкции, полы, проемы, перегородки; внутренняя отделка, внутренние сети ВК, отопления, вентиляции, электроснабжение, электроосвещение, телефонизация, ОПС, благоустройство.

3.Проверить соответствие фактической несущей способности металлоконструкций здания действующим нормам и правилам на территории РФ.

В представленном заключении N 1270/10-3 от 13.08.2010 сделаны следующие выводы: выполненные ООО «Созидание» работы как соответствуют, так и не соответствуют строительным нормам и правилам; ООО «Созидание» выполнило полностью работы по устройству кровли; несущим и ограждающим конструкциям, полам, проемам, перегородкам; на 70.4 % работы по внутренней отделке, на 48,7 % по внутренним сетям ВК, отоплению, вентиляции, электроснабжению, электроосвещению, телефонизации, ОПС, на 21,8 % по благоустройству. Определить фактическую несущую способность металлоконструкций не представилось возможным.

По ходатайству истца судом первой инстанции назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «ЮрИнСтрой».

На разрешение эксперта поставлены вопросы: определить объемы и стоимость выполненных подрядчиком ООО «Созидание» работ на объекте/одноэтажный универсальный магазин по адресу: Ростовская область, г.Зерноград, ул.К.Маркса 18 по неподписанным ОАО «Магнит» Актам N 1 от 06.08.09 на сумму 596 673,1 руб., N7 от 06.08.09 на сумму 4 793 180,45 руб., качество которых соответствует условиям договора NЦНТ/2/152/08 от 13.02.2008.

В представленном заключении от 24.12.2010 N 422/16.1 сделаны следующие выводы: фактический объем и стоимость выполненных ООО «Созидание» работ по акту N 1 от 06.08.2009 составляет 532317,42 руб. В связи с отсутствием первичной учетной и исполнительной документации не представляется возможным определить качество и физические объемы выполненных ООО «Созидание» работ по акту N 7 от 06.08.2009. Фактическая стоимость выполненных работ ООО «Созидание» по акту N 7 от 06.08.2009 составляет 2890764,88 руб.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ГУ «Южный региональный центр судебной экспертизы».

На разрешение эксперта поставлены вопросы: 1) повлияли ли отступления от технической документации, допущенные ООО «Созидание» при выполнении работ, указанных в акте N 7 от 06.08.2009, на объекте «одноэтажный универсальный магазин по адресу: г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18», выявленные в заключениях о результатах исследования N 150 от 26.08.2009 и N 1270/10-3 от 13.08.2010, на качество объекта строительства и возможность дальнейшего использования объекта; 2) определить стоимость устранения недостатков, допущенных ООО «Созидание» при выполнении работ, указанных в акте N 7 от 06.08.2009; 3) возможно ли определить в процентном отношении объем работ, выполненных ООО «Созидание» и ООО «Стимул» на объекте «одноэтажный универсальный магазин по адресу: г. Зерноград, ул. К.Маркса, 18» по следующим видам работ: несущие и ограждающие конструкции, полы, проемы, перегородки; кровля, внутренняя отделка, внутренние сети ВК, отопления и вентиляции; внутренние сети эл/снабжения и эл/освещения, телефонизации, пожарно-охранной сигнализации, если да, то какова их стоимость.

В представленном заключении N 1747/10-3 от 01.12.2011 сделаны следующие выводы: ООО «Созидание» допущены отступления от технической документации при выполнении работ, указанных в акте N 7 от 06.08.2009, которые в части устройства подвесных потолков, деревянного каркаса из брусьев в покрытии кровли и кровельного покрытия из стального профилированного настила, не влияют на качество объекта строительства, в части устройства каркаса подвесного потолка в помещении «Коридор» не обеспечивают безопасных условий эксплуатации здания. Работы по устройству 2-х вытяжных шахт, 2 вентшахт, установке внутренних дверных блоков, работ по герметизации стыков при устройстве кровли, отраженные в заключении о результатах исследования N 150 от 26.08.2009, не были выполнены подрядчиком. Объемы и стоимость работ, выполненных ООО «Созидание» и ООО «Стимул», в процентном отношении экспертом не определены.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно счел доказанным факт частичного выполнения ответчиком работ по акту N 7 от 06.08.2009.