ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 мая 2012 года Дело N А12-22269/11

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года. Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2012 года. Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Борисовой Т.С., судей Акимовой М.А., Луговского Н.В., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная компания Юга» - «Волгоградэнерго» (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д.49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 марта 2012 года по делу N А12-22269/2011 (судья Стрельникова Н.В.)

по заявлению открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная компания Юга» - «Волгоградэнерго» (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д.49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7 Гвардейская, д.12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой» (400131, г. Волгоград, ул. Комсомольская, д.6, ОГРН 1043400249860, ИНН 3443060445), Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-ая Гвардейская, д.12, ОГРН 1063444056048, ИНН 3444134770), Нижне-Волжское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (400074, г.Волгоград, ул.Огарева, д.15, ОГРН 1023403462488, ИНН 3444046034) о признании незаконными решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителей открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная компания Юга» - «Волгоградэнерго» Коваленко Т.В., действующей по доверенности N 23 от 30.12.2011, Коротковой Е.А., действующей по доверенности N 18 от 30.12.2011, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Кочетова Г.В., действующего по доверенности N 01-03/37-17 от 10.01.2012,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала - «Волгоградэнерго» (далее - ОАО «МРСК Юга», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 27.10.2011 N11-01-1004/356.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19 марта 2012 года в удовлетворении заявления ОАО «МРСК Юга» отказано.

ОАО «МРСК Юга» не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Податель жалобы настаивает на отсутствии в действиях ОАО «МРСК Юга» нарушений пункта 3 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся, по мнению антимонопольного органа, в навязывании ООО «ИнвестСтрой» невыгодных условий договоров на осуществление технологического присоединения объектов, путём возложения на последнего обязанности нести не предусмотренные действующим законодательством затраты, а именно, произвести оплату за присоединение, размер которой произведен с применением ставок платы, утвержденных приложением N 2, 3 к Постановлению УРТ по Волгоградской области от 17.02.2010 и приложением N 2 к Постановлению УРТ по Волгоградской области от 17.12.2010 N 34/3 и не направлении в адрес ООО «ИнвестСтрой» проекта договора об осуществлении технологического присоединения в установленный законом 30-дневный срок.

УФАС по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ОАО «МРСК Юга» и УФАС по Волгоградской области поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и отзыве на неё, дали аналогичные пояснения.

ООО «ИнвестСтрой», Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, Нижне-Волжское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебное заседание представители ООО «ИнвестСтрой», Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, Нижне-Волжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору не явились. О времени и месте судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса, что подтверждается имеющимися в материалах дела почтовыми уведомлениями N 93113 7, N 93111 3, N 93112 0 о вручении почтовой корреспонденции адресатам.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 04.04.2012. Указанные лица имели реальную возможность явиться в суд либо обеспечить явку представителя в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении указанных лиц о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей ОАО «МРСК Юга» и УФАС по Волгоградской области, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 23.05.2011 в УФАС по Волгоградской области поступило заявление ООО «ИнвестСтрой» о неправомерных действиях ОАО «МРСК Юга», выразившихся в навязывании невыгодных условий договора технологического присоединения.

27.06.2011 УФАС по Волгоградской области возбуждено дело N 11-01-10-04/356 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОАО «МРСК Юга» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 11-01-10-04/356 УФАС по Волгоградской области 27.10.2011 принято решение, в соответствии с которым ОАО «МРСК Юга» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 и части 1статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В этот же день, 27.10.2011 ОАО «МРСК Юга» выдано предписание, которым на Общество возложена обязанность возложена обязанность в срок до 27.11.2011 прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующего субъекта, результатом которого является навязывание при заключении договоров на осуществление технологического присоединения объектов размера платы за присоединение, рассчитываемого с применением ставок платы, утвержденных приложением N 2 к Постановлению УРТ по Волгоградской области от 17.12.2010 N 34/3, а именно:

- не применять при определении платы за технологическое присоединение объектов электросетевого хозяйства ООО «ИнвестСтрой» (адрес объектов: г. Волгоград, Центральный район, 104-МКР, ул. Селенгинская 16, ул. Селенгинская, 11) к электрическим сетям ОАО «МРСК Юга» приложение N 2 к Постановлению УРТ по Волгоградской области от17.12.2010 N 34/3,

- направлять в адрес УФАС по Волгоградской области ежемесячно в срок до 8 числа следующего за отчетным надлежащим образом заверенные копии переписки с ООО «ИнвестСтрой» по вопросу заключения договоров технологического присоединения объектов (адрес объектов: г. Волгоград, Центральный район, 104-МКР, ул. Селенгинская 16, ул. Селенгинская, 11) в период с ноября 2011 года по май 2012 года.

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, ОАО «МРСК Юга» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с требованиями о признании данных ненормативных правовых актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО «МРСК Юга», суд первой инстанции, руководствуясь положениями Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, а так же Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сделал выводы о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» и отсутствии достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы ОАО «МРСК Юга».

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в числе прочего запрещается навязывание занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Согласно статье 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Установлено, что основными видами деятельности ОАО «МРСК Юга» являются: оказание услуг по передаче электрической энергии; оказание услуг по распределению электрической энергии; оперативно-диспетчерское управление и соблюдение режимов энергосбережения и энергопотребления; оказание услуг по присоединению к электрическим сетям; оказание услуг по сбору, передаче и обработке технологической информации, включая данные изменений и учета; осуществление контроля за безопасным обслуживанием электрических установок потребителей, подключенных к электрическим сетям общества; деятельность по эксплуатации электрических сетей и другие виды деятельности указанные в пункте 3.2 Положения о филиале ОАО «МРСК Юга».

В силу положений статей 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, является субъектом естественной монополии. Услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Таким образом, ОАО «МРСК Юга» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в границах электрических сетей, принадлежащих ОАО «МРСК Юга».

Данный факт ОАО «МРСК Юга» не опровергнут.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики урегулированы Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ).

Одним из основных принципов государственного регулирования и контроля в электроэнергетике является обеспечение недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в электроэнергетике и услугам организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка (часть 1 статьи 20 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ).

Услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ).

Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа).

Согласно пункту 10 Правил недискриминационного доступа без договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям не может быть заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения).

Пунктами 3, 6 Правил технологического присоединения установлено, что сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению и заключить договор об осуществлении технологического присоединения при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

В соответствии с положениями статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ договор об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства заключается между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Плата по договору об осуществлении технологического присоединения взимается однократно с возможным условием об оплате выполнения отдельных мероприятий по технологическому присоединению.

Из материалов дела усматривается, что 14.11.2008 ООО «ИнвестСтрой» на основании его заявки от 30.10.2008 N 767 выданы технические условия N 70-93/796 на проектирование.

Во исполнение вышеуказанных технических условий на проектирование ООО «ИнвестСтрой» выполнены и оплачены указанные в технических условиях работы.

19.10.2010 ООО «ИнвестСтрой» обратилось в ОАО «МРСК Юга» с заявкой на технологическое присоединение жилых домов N 1, 2 (адрес объекта: г. Волгоград, Центральный район, 104-МКР, ул. Селенгинская 16, ул. Селенгинская, 11).

16.12.2010 ОАО «МРСК Юга» на основании заявки ООО «ИнвестСтрой» подготовило подписанный с его стороны проект договора N 3470101452 от 16.12.2010.

Согласно техническим условиям N 1400-93/486, являющимся неотъемлемой частью договора об осуществлении технологического присоединения от 16.12.2010, граница балансовой принадлежности между ООО «ИнвестСтрой» и ОАО «МРСК Юга» определена на болтовых зажимах кабельных наконечников КЛ 6 кВ в РУ-6 кВ строящихся ООО «ИнвестСтрой» БКТП 6/0,4 кВ; на болтовых зажимах кабельных наконечников КЛ 6 кВ в РУ-6 кВ ТП 6/0,4 кВ Административного комплекса.

Письмом от 09.02.2011 N 155 ООО «ИнвестСтрой» уведомило ОАО «МРСК Юга», что граница раздела балансовой принадлежности между ООО «ИнвестСтрой» и ОАО «МРСК Юга» должна зависеть от запроектированного и фактически смонтированного ООО «ИнвестСтрой» на основании технических условий на проектирование оборудования и находится на шинах 6кВ ПС «Вилейская».

Согласно направленному ОАО «МРСК Юга» в адрес ООО «ИнвестСтрой» Приложению N 2 к договору от 16.12.2010 «Расчет платы за технологическое присоединение» техническая возможность для присоединения по питающему центру, распределительным сетям по первому и второму источнику отсутствует.

С учетом вышеизложенного, при расчете платы были использованы ставки платы, утвержденные Приложением N 2 и 3 Постановлением УРТ Администрации Волгоградской области от 17.02.2010 N 6/2, применяемые при расчете платы за технологическое присоединение при отсутствии технической возможности присоединения энергопринимающих устройств в связи с необходимостью нового строительства и реконструкции питающего центра сетевой организации; при отсутствии технической возможности присоединения энергопринимающих устройств в связи с необходимостью нового строительства и реконструкции распределительных сетей соответственно.