• по
Более 58000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 08 июня 2012 года Дело N А73-14754/2011

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2012 года. Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Шевц А.В., судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В., при участии в заседании: от открытого акционерного общества «Управление инвестиционных программ города Хабаровска»: Авгусмановой М.В., представителя по доверенности от 12.01.2012, Грось Д.А., представителя по доверенности от 21.07.2009,

от общества с ограниченной ответственностью «ДИММЕР»: Бескровной М.Г., представителя по доверенности от 06.04.2010, от общества с ограниченной ответственностью «Восточный путь»: Конновой Н.В., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 01/12, от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Дальинвест»: представителя не явился, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», общества с ограниченной ответственностью «ДИММЕР» на решение от 02.04.2012

по делу N А73-14754/2011 Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Малашкиным Д.Л., по иску открытого акционерного общества «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» к обществу с ограниченной ответственностью «ДИММЕР», обществу с ограниченной ответственностью «Восточный путь» о взыскании 19 792 945,78 рублей, обращении взыскания на заложенное имущество третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Дальинвест», по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Восточный путь» к открытому акционерному обществу «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», обществу с ограниченной ответственностью «ДИММЕР» о признании договоров об ипотеке (залоге недвижимого имущества) незаключенными, признании недействительными записей в Едином государственном реестре прав на

недвижимое имущество и сделок с ним, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ДИММЕР» к открытому акционерному обществу «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» о признании пункта 11.6 договора субподряда от 08.04.2010 недействительным (ничтожным), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Дальинвест», общество с ограниченной ответственностью «Восточный путь»,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (ИНН 2724976376, ОГРН 1042700267048, далее - ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ДИММЕР» (ИНН 2724124170, ОГРН 1082724007410, далее - ООО «ДИММЕР»), обществу с ограниченной ответственностью «Восточный путь» (ИНН 2720029455, ОГРН 1052700089738, далее - ООО «Восточный путь») о взыскании 19 792 945,78 рубля, из которых 16 736 766,83 рубля - неустойка за просрочку выполнения работ по договору субподряда от 08.04.2010 N 1222, 1 417 218,42 рубля - расходы по устранению недостатков, выявленных до ввода объекта в эксплуатацию, 462 703 рубля - ущерб в связи с отклонением от проектной документации, выразившимся в уменьшении площади квартир, 1 176 257,53 рубля - дополнительные расходы, связанные с просрочкой ввода объекта в эксплуатацию, и об обращении взыскания на заложенное имущество по договорам об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010 (регистрационный номер 27-27-01/081/2010-459 от 27.05.2010), от 20.05.2010 (регистрационный номер 27-27-01/081/2010-752 от 03.06.2010).

Определением от 13.01.2012 дело N А73-14754/2011 и дело N А73-15024/2011 по иску ООО «Восточный путь» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», ООО «ДИММЕР» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010 незаключенным, признании недействительной записи от 27.05.2010 N 27-27-01/061/2010-459 в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП), объединено в одно производство под N А73-14754/2011.

Определением от 13.01.2012 дело N А73-14754/2011 объединено в одно производство с делом N А73-15023/2011 по иску ООО «Восточный путь» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», ООО «ДИММЕР» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010 незаключенным, признании недействительной записи от 03.06.2010 N 27-27-01/066/2010-752 в ЕГРП, делу присвоен номер N А73-14754/2011.

Определением от 13.03.2012 принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление ООО «ДИММЕР» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» о признании пункта 11.6 договора субподряда от 08.04.2010 N 1222 недействительным.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования:

заявил отказ от требований:

- о взыскании дополнительных расходов, связанных с просрочкой ввода объекта в эксплуатацию в сумме 1 176 257,53 рубля;

- о взыскании ущерба в связи с отклонением от проектной документации, выразившимся в уменьшении площади квартир, в сумме 462 703 рублей;

- об обращении взыскания на заложенное имущество по договору об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010 (регистрационный номер N 27-27-01/081/2010-459 от 27.05.2010): административно-бытовой корпус, назначение: нежилое, 4-этажный, общая площадь 733,5 кв. м, инв. N 394, лит. Ж, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, лит. Ж, принадлежащее ООО «Восточный путь» на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 01.07.2009 года N RU27517000/28рэ, о чем в ЕГРП 21.08.2009 сделана запись регистрации N 27-27-01/084/2009-694, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 324782, выданным Управлением Федеральной регистрационной службы по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области (далее - УФРС по Хабаровскому краю и ЕАО) 21.08.2009;

уменьшил требования:

- о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ до 6 459 492,92 рубля;

- о взыскании расходов по устранению недостатков, выявленных до ввода объекта в эксплуатацию, до 1 210 726,80 рубля;

в связи с чем просил взыскать с ООО «ДИММЕР» 7 670 219,72 рубля и обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество, принадлежащее ООО «Восточный путь», по договору залога от 20.05.2010 (регистрационный номер N 27-27-01/081/2010-752 от 03.06.2010).

Решением от 02.04.2012 с учетом определения от 01.06.2012 первоначальный иск ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» удовлетворен частично, с ООО «ДИММЕР» в пользу ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» взыскано 4 526 331,56 рубля неустойки и 36 204,36 рубля государственной пошлины, в удовлетворении остальной части требований отказано; принят частичный отказ ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» от первоначального иска, производство по делу в части требований о взыскании дополнительных расходов, связанных с просрочкой ввода объекта в эксплуатацию в сумме 1 176 257,53 рубля, о взыскании ущерба в связи с отклонением от проектной документации, выразившимся в уменьшении площади квартир, в сумме 462 703 рублей, об обращении взыскания на заложенное имущество: административно-бытовой корпус, назначение: нежилое, 4-этажный, общая площадь 733,5 кв. м, инв. N 394, лит. Ж, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, лит. Ж, принадлежащее ООО «Восточный путь» на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 01.07.2009 N RU27517000/28рэ, о чем в ЕГРП 21.08.2009 сделана запись регистрации N 27-27-01/084/2009-694, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 324782, выданным УФРС по Хабаровскому краю и ЕАО 21.08.2009, прекращено; ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» из федерального бюджета возвращено 60 080,47 рубля государственной пошлины; в удовлетворении встречного иска ООО «ДИММЕР» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» о признании пункта 11.6 договора субподряда от 08.04.2010 N 1222 недействительным отказано; встречный иск ООО «Восточный путь» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», ООО «ДИММЕР» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010 незаключенным, признании недействительной записи N 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010 в ЕГРП удовлетворен; договор об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010, заключенный между ООО «Восточный путь», ООО «ДИММЕР» и ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», зарегистрированный Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю (далее - регистрационная служба) в ЕГРП за регистрационным номером 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010 признан незаключенным; запись в ЕГРП за регистрационным номером 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010 о государственной регистрации договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010 признана недействительной; в удовлетворении встречного иска ООО «Восточный путь» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», ООО «ДИММЕР» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010 незаключенным, признании недействительной записи N 27-27-01/061/2010-459 от 27.05.2010 в ЕГРП отказано.

ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», не согласившись с принятым по делу судебным актом от 02.04.2012 в части отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании 1 210 726,80 рубля расходов по устранению недостатков, возникших до ввода объекта в эксплуатацию; в части удовлетворения встречного иска ООО «Восточный путь о признании незаключенным договора об ипотеке от 20.05.2010; в части отказа в удовлетворении первоначальных требований об обращении взыскания на предметы залога: три здания «Гостевой дом», находящиеся по адресу: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в оспариваемой части отменить и принять новый судебный акт о взыскании с ООО «ДИММЕР» 1 210 726 рублей расходов по устранению недостатков; об отказе в удовлетворении встречного иска ООО «Восточный путь» о признании незаключенным договора об ипотеке от 20.05.2010; об удовлетворении требований ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» об обращении взыскания на вышеназванные предметы залога.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда о недоказанности факта наличия в выполненных работах заявленных истцом недостатков не соответствует материалам дела и имеющимся в деле доказательствам; судом не принято во внимание, что ООО «ДИММЕР» факт предъявленных к возмещению недостатков не оспаривал, о чем свидетельствуют письма от 15.09.2011 N 609, от 26.09.2011 N 642, от 22.11.2011 N 789; в отношении вывода об удовлетворении встречного требования ООО «Восточный путь» о признании незаключенным договора об ипотеке от 20.05.2010 судом допущено неправильное применение норм материального права, а именно не применены положения пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке); данный договор залога содержит сведения обо всех существенных условиях договора субподряда, в связи с чем неустойка и убытки обеспечиваются залогом в силу закона и специальных упоминаний в тексте сделки о залоге недвижимого имущества не требуется. Кроме этого истцом указано на допущенную в оспариваемом судебном акте арифметическую ошибку при исчислении общей суммы неустойки, подлежащей взысканию.

ООО «ДИММЕР» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой выразило несогласие с судебным актом от 02.04.2012 в части удовлетворения первоначальных исковых требований и в части отказа в удовлетворении встречного иска ООО «ДИММЕР» о признании пункта 11.6 договора субподряда недействительным, просило решение в оспариваемой части отменить и принять новый судебный акт об оставлении без рассмотрения искового заявления ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» и об удовлетворении встречного искового заявления ООО «ДИММЕР». В обоснование апелляционной жалобы указано на неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в отказе в удовлетворении ходатайства ООО «ДИММЕР» об оставлении искового заявления ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного либо иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного договором субподряда от 08.04.2010 N 1222; на необоснованное взысканием судом неустойки из расчета стоимости работ, предусмотренной договором субподряда, а не от фактической стоимости выполненных работ; на неправомерное требование истцом с ответчика неустойки за просрочку сдачи выполненных работ, поскольку не является должником в данном обязательстве перед заказчиком; на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в части взыскания 3 099 283,26 рубля неустойки за нарушение срока выполнения работ по устройству вентилируемых фасадов; на непринятие судом доводов ООО «ДИММЕР» о фактических сроках выполнения работ по устройству металлоконструкций лестниц, систем водопровода и канализации, а также штукатурных работ; на неприменение закона, подлежащего применению - пункта 2 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), при рассмотрении встречного требования ООО «ДИММЕР» о признании части договора субподряда недействительным.

Представители ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» просили решение в оспариваемой части отменить и принять новый судебный акт по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе; в отношении доводов ООО «ДИММЕР» представили возражения, просили в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать.

Представитель ООО «ДИММЕР» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы истца, в обоснование привел доводы отзыва.

Представитель ООО «Восточный путь» в судебном заседании выразил согласие с доводами и возражениями представителя ответчика в полном объеме, указав доводы отзыва.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с 01.06.2012 до 06.12.2012 объявлялся перерыв.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (заказчик), обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Дальинвест» (генподрядчик, далее ООО «СК Дальинвест») и ООО «ДИММЕР» (субподрядчик) 08.04.2010 заключен договор субподряда N 1222 с дополнительными соглашениями от 12.04.2010 N 1, от 23.04.2010 N 2 (том 1, л.д. 25-46), по условиям которого заказчик и генподрядчик поручают, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы, перечень которых приведен в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1), по объекту «Группа жилых домов со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземными гаражами-стоянками в Центральном районе. 2 очередь. Жилой дом по ул. Истомина» (далее - объект) собственными и привлеченными силами и средствами (пункт 1.1).

Стоимость работ определена пунктом 2.1 названной сделки в размере 172 406 890 рублей с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС) на основании протокола согласования договорной цены. Стоимость работ является окончательной и может быть изменена только в порядке, установленном пунктом 2.5 договора (пункт 2.1 договора субподряда).

Все изменения первоначальной стоимости выполняемых работ и сроков выполнения работ оформляются соответствующими актами и дополнительными соглашениями сторон, являющимися неотъемлемыми частями договора (пункт 2.6).

Пунктом 3.17 договора субподряда предусмотрена обязанность субподрядчика в течение пяти дней с момента подписания данного договора представить заказчику для согласования и подписания договор (договоры) залога недвижимого имущества (с залоговой стоимостью не ниже 40 000 000 рублей, подтвержденной заказчиком), обеспечивающий исполнение субподрядчиком обязанностей по договору, по которому субподрядчик выступит должником, заказчик - кредитором, а собственник (собственники) указанных в настоящем пункте объектов недвижимого имущества, - залогодателем (залогодателями). Подписать согласованный с заказчиком договор (договоры) залога от своего имени и обеспечить подписание его залогодателем (залогодателями) в течение одного дня с момента его согласования заказчиком, а также обеспечить государственную регистрацию договора (договоров) залога в течение десяти рабочих дней с момента его подписания сторонами.

Генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы в порядке, предусмотренном в статьях 6 и 11 договора субподряда (пункт 4.1.2).

В пункте 5.1 договора стороны установили сроки выполнения работ: субподрядчик должен приступить к исполнению работ с момента передачи строительной площадки по акту приема-передачи и завершить в срок до 01.12.2010 года.

Разделом 6 договора определен порядок платежей и расчетов.

Условия приемки работ предусмотрены статьей 9 договора. Согласно пункту 9.1 работы признаются выполненными после подписания субподрядчиком и генподрядчиком акта приемки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 и предоставления исполнительной документации, которые оформляются субподрядчиком ежемесячно.

При задержке выполнения отдельных этапов работ свыше десяти дней, предусмотренных графиком производства работ (приложение N 2), субподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,25% от стоимости соответствующего этапа работ за каждую полную неделю просрочки (пункт 11.6).

Сторонами согласован и утвержден в качестве приложения N 2 к договору подряда график производства работ по объекту, в котором определены сроки выполнения по каждому виду строительно-монтажных работ.

Дополнительным соглашением от 23.04.2010 N 2 изменен пункт 2.1 договора субподряда в части определения стоимости работ в размере 136 626 668,80 рубля, в том числе НДС 18 %.

Кроме этого стороны подписали в новой редакции протокол согласования договорной цены (приложение N 1) на сумму 136 626 668,80 рубля с разбивкой по видам строительно-монтажных работ (приложение N 5 к дополнительному соглашению N 2).

Во исполнение пункта 3.17 договора субподряда между ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (залогодержатель), ООО «ДИММЕР» (должник) и ООО «Восточный путь» (залогодатель) 16.04.2010 с целью обеспечения исполнения обязательств должника перед залогодержателем по договору субподряда, заключенному 08.04.2010 с участием следующих лиц: ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» - заказчик, ООО «СК Дальинвест» - генподрядчик, ООО «ДИММЕР» - субподрядчик (пункт 1.1) заключен договор об ипотеке (залоге недвижимого имущества) (том 2, л.д. 85-89).

В соответствии с пунктом 2.1 вышеуказанного договора ипотека, установленная договором, обеспечивает обязательства должника, связанные с исполнением должником основного договора (договора субподряда), а именно, уплату залогодержателю следующих сумм, причитающихся ему в случае нарушения должником своих обязательств по основному договору:

- убытков, штрафных санкций, вызванных ненадлежащим исполнением должником своих обязательств по основному договору;

- судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

- расходов по реализации заложенного имущества.

Договором от 16.04.2010 обеспечиваются требования залогодержателя в том объеме, какой они будут иметь к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества (пункт 2.2).

В пункте 2.3 указан размер стоимости работ по основному договору.

Размер требований, обеспечиваемых ипотекой, определяется в соответствии с разделами 10 («Гарантии») и 11 («Имущественная ответственность сторон») основного договора (пункт 2.4).

Предмет ипотеки определен в разделе 3 указанного договора: административно-бытовой корпус, назначение: нежилое, 4-этажный, общая площадь 733,5 кв. м, инв. N 394, лит. Ж, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, лит. Ж, принадлежащее залогодателю на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 01.07.2009 N RU27517000/28рэ, о чем в ЕГРП 21.08.2009 сделана запись регистрации N 27-27-01/084/2009-694, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 324782, выданным УФРС по Хабаровскому краю и ЕАО 21.08.2009 (пункт 3.1).

Согласно пункту 4.1 договора об ипотеке от 16.04.2010 предмет ипотеки оценен в размере 18 337 500 рублей.

Договор от 16.04.2010 зарегистрирован в установленном законом порядке за регистрационным номером N 27-27-01/061/2010-459 от 27.05.2010 (том 2, л.д. 89).

Также между ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (залогодержатель), ООО «ДИММЕР» (должник) и ООО «Восточный путь» (залогодатель) 20.05.2010 на аналогичных условиях заключен договор об ипотеке (залоге недвижимого имущества) (том 2, л.д. 90-94), предметом которого явилось следующее имущество:

- здание Гостевой дом, назначение: нежилое, 3-этажный (подземных этажей - 1), общая площадь 408,7 кв. м, инв. N 394, лит. И, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, принадлежащее залогодателю на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 04.02.2010 N RU27517000-3рэ, о чем в ЕГРП 05.05.2010 сделана запись регистрации N 27-27-01/055/2010-290 (том 2, л.д. 94); свидетельство о государственной регистрации права серии 27-АВ N 421164, выданное регистрационной службой 05.05.2010;

- здание Гостевой дом, назначение: нежилое, 3-этажный (подземных этажей - 1), общая площадь 410,4 кв. м, инв. N 394, лит. К, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, принадлежащее залогодателю на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 04.02.2010 N RU27517000-3рэ, о чем в ЕГРП 05.05.2010 сделана запись регистрации N 27-27-01/055/2010-293, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 421167, выданным регистрационной службой 05.05.2010;

- Здание Гостевой дом, назначение: нежилое, 3-этажный (подземных этажей - 1), общая площадь 407,8 кв. м, инв. N 394, лит. Л, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, принадлежащее залогодателю на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 04.02.2010 N RU27517000-3рэ, о чем в ЕГРП 05.05.2010 произведена запись регистрации N 27-27-01/055/2010-291, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 421165, выданным регистрационной службой 05.05.2010.

В соответствии с пунктом 4.1 данного договора предмет ипотеки оценивается сторонами в размере 18 403 500 рублей.

Договор об ипотеке от 20.05.2010 прошел государственную регистрацию в ЕГРП за регистрационным номером N 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010, о чем на договоре имеется соответствующий штамп.

Выполнение работ по договору от 08.04.2010 N 1222 на объекте завершено субподрядчиком 01.11.2011

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU27301000-46/11 ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» получило 09.11.2011 (том 5, л.д. 94-97).

Истец 11.11.2011 направил в адрес ООО «ДИММЕР» претензию N 1897-1 с требованием об уплате неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору субподряда в сумме 16 053 633,49 рубля, которая оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

До ввода объекта в эксплуатацию заказчик выявил недостатки в результатах выполненных субподрядчиком работ (акт от 01.09.2011, том 5, л.д. 42).

Комиссией в составе: инженера по надзору за строительством ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» Жукова С.И., директора общества с ограниченной ответственностью «Востоксахстрой» (далее - ООО «Востоксахстрой) Сухецкого А.П., начальника строительного участка ООО «СК Дальинвест» Иванова Р.А. 12.09.2011 составлены четыре акта (том 9, л.д. 33-36), в которых отражены замечания по выполненным ООО «ДИММЕР» строительно-монтажным работам. Данные акты утверждены первым заместителем директора ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» Юрченко К.В.

Истец 15.09.2011 письмом N 1591-4 (том 9 л.д. 37) направил ООО «ДИММЕР» копии актов от 12.09.2011 и просил принять меры по устранению замечаний в срок до 19.09.2011.

Ответчик в указанный заказчиком срок замечания по выполненным работам не устранил, направив 26.09.2011 ответ о планируемых сроках устранения выявленных недостатков (том 9, л.д. 39).

В связи с неисполнением ответчиком требований истца и с целью устранения недостатков выполненных работ, последнее привлекло сторонние организации, о чем письмом от 22.09.2011 N 1636-4 уведомило ООО «ДИММЕР».

В связи с чем между ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «МАС-ДВ» (подрядчик, далее - ООО «МАС-ДВ») заключен договор подряда от 30.09.2011 N 331 (том 1, л.д. 95-99), согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по замене стеклопакетов со следами окалин на новые стеклопакеты в квартирах в соответствии со сметным расчетом на объекте «Группа жилых домов со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения в Центральном районе по ул. Истомина, 2 очередь, г. Хабаровск» (пункт 1.1). Стоимость работ по договору составила 167 469,99 рубля (пункт 4.1, акт о приемке выполненных работ 08.12.2011 (том 2, л.д. 80), счет-фактура от 28.11.2011 N 345 (том 2, л.д. 58). Выполненные работы оплачены заказчиком в полном объеме (платежные поручения от 05.10.201 N 811 - том 1, л.д. 128, от 21.12.2011 N 1330 - том 6, л.д. 35).

Между ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Конструкция» (подрядчик) 26.09.2011 заключен договор подряда N 11 (том 2 л.д. 2-26), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы на объекте по улице Истомина в г. Хабаровске согласно приложению N 1. Стоимость работ определена разделом 4 указанного договора и составила 186 460 рублей (акт от 29.09.2011 N 30 - том 5, л.д. 43, счет-фактура от 29.09.2011 N 30 - том 5, л.д. 44). Выполненные работы оплачены заказчиком в полном объеме (платежные порочения от 29.09.2011 N 754, от 24.10.2011 N 945 - том 2, л.д. 10-11).

Между ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (заказчик) и ООО «Востоксахстрой» (подрядчик) заключен договор подряда от 07.10.2011 N 370 (том 1, л.д. 129-134), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по внутренней отделке мест общего пользования на объекте «Группа жилых домов со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения в Центральном районе по ул. Истомина. 2 очередь». В рамках указанного договора подрядчиком выполнены работы по монтажу металлических ограждений лестниц, очистке помещений от строительного мусора и вывозу мусора на общую сумму 38 503,01 рубля (локальные сметные расчеты NN 1, 2, 3, 4 (том 1, л.д. 136-153), акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2011 N 00000197 (том 5, л.д. 56), счет-фактура от 31.10.2011 N 9 (том 5, л.д. 55). Выполненные работы оплачены заказчиком в полном объеме.

Кроме этого 11.11.2011 ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» выявило недостатки произведенных ООО «ДИММЕР» работ, которые не отражены в актах от 11.11.2011 (том 9, л.д. 42-43).

Требование ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» от 22.11.2011 N 2080-4 с просьбой устранить выявленные недостатки оставлено ООО «ДИММЕР» без удовлетворения.

В связи с чем ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» заключило с ООО «МАС-ДВ» договор подряда от 28.11.2011 N 425 (том 5, л.д. 59-63) на выполнение работ по замене стеклопакетов со следами окалин на новые стеклопакеты (пункт 1.1). Стоимость работ определена разделом 4 договора и составила 818 293,80 рубля (акт о приемке выполненных работ КС-2 от 08.12.2011 N 202 - том 5, л.д. 80, справка о стоимости выполненных работ от 08.12.2011 - том 5, л.д. 81, счет-фактура от 08.12.2011 N 373 - том 5, л.д. 82). Выполненные работы оплачены заказчиком в полном объеме (платежные поручения от 19.12.2011 N 1307, от 25.01.2012 N 90 - том 5, л.д. 83, том 6, л.д. 34).

Претензия ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» от 25.11.2011 N 2107-1 о возмещении расходов по устранению недостатков выполненных работ, выявленных до ввода объекта в эксплуатацию, оставлена ООО «ДИММЕР» без ответа и удовлетворения.

Поскольку ООО «ДИММЕР» обязательства по договору субподряда надлежащим образом не исполнило, в добровольном порядке неустойку и расходы по устранению недостатков выполненных работ не оплатило, ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 7 670 219,72 рубля и об обращении взыскания на заложенное по договору от 20.05.2010 имущество (уточненные требования).

Возражая против удовлетворения первоначальных требований, ООО «Восточный путь» обратилось с встречным иском о признании договоров об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010, от 20.05.2010 незаключенными.

ООО «ДИММЕР» обратился с требованием о признании пункта 11.6 договора субподряда от 08.04.2010 N 1222 недействительным (ничтожным), как несоответствующим действующему законодательству.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенных в пункте 2 постановления Пленума от 23.07.2009 N 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», при рассмотрении дела о взыскании по договору в круг обстоятельств, подлежащих установлению судом, входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьей 702, 708, 740 ГК РФ существенными для договора подряда являются условия о содержании и объеме работ (предмете) и сроках их выполнения.

Заключенный от 08.04.2010 договор N 1222 по своей правовой природе является договором подряда на выполнение строительных работ, содержит все существенные условия, и считается заключенным. Следовательно, правоотношения сторон по данной сделке регулируются нормами главы 37 ГК РФ и общими нормами об обязательствах.

Доводы встречного иска ООО «ДИММЕР» о признании пункта 11.6 договора субподряда противоречащим положениям статей 308, 706 ГК РФ и соответственно недействительным, судом первой инстанции правомерно отклонены со ссылкой на положения статей 166, 168 ГК РФ.

Договор субподряда от 08.04.2010 N 1222 является трехсторонним и предусматривает обязательства заказчика - ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», генподрядчика - ООО «СК Дальинвест» и субподрядчика - ООО «ДИММЕР».

В пункте 11.6 договора субподряда стороны изменили диспозицию нормы абзаца 2 пункта 3 статьи 706 ГК РФ, установив право заказчика требовать с субподрядчика уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ и обязанность субподрядчика уплатить данную неустойку заказчику.

Поскольку пунктом 3 статьи 706 ГК РФ допускается возможность установления договором условия о праве заказчика предъявлять требования к субподрядчику, связанные с ненадлежащим исполнением последним обязательств перед генеральным подрядчиком, ссылки ООО «ДИММЕР» на положения пункта 2 статьи 308 ГК РФ судом первой инстанции правомерно отклонены и в удовлетворении встречного иска обоснованно отказано.

В отношении довода ООО «ДИММЕР» о необходимости оставления исковых требований ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» без рассмотрения в связи с несоблюдением последним претензионного либо иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного договором субподряда от 08.04.2010 N 1222, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу положений статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Действующим законодательством обязательный претензионный порядок в отношении имеющегося спора сторон не предусмотрен.

В соответствии с пунктом 14.3 договора субподряда, все споры, возникшие в связи с данной сделкой, будут разрешаться сторонами путем переговоров. При невозможности решения споров путем переговоров дело передается в Арбитражный суд Хабаровского края.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, статьи 431 ГК РФ приведенные условия договора субподряда, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сторонами не согласован обязательный досудебный (претензионный) порядок разрешения спора, а также не определен порядок и сроки подачи претензий, порядок и сроки их рассмотрения.

Требования ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» по первоначальному иску о взыскании с ООО «ДИММЕР» неустойки за нарушение сроков окончания работ в общей сумме 6 459 492,92 рубля (с учетом уточнений) состоят из:

- 3 099 283,26 рубля по устройству вентилируемых фасадов,

- 6 328,17 рубля по монтажу металлоконструкций лестниц,

- 441 428,83 рубля по монтажу окон,

- 288 698,56 рубля по монтажу системы водопровода и канализации,

- 213 879,92 рубля по монтажу водоотливов из окрашенной стали,

- 1 962 297,90 рубля по монтажу системы отопления жилой части,

- 150 690,57 рубля по монтажу электрооборудования,

- 203 689,47 рубля по выполнению штукатурных работ,

- 93 196,24 рубля по устройству полов в части здания, предназначенной под офисы и магазины.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 11.6 договора субподряда стороны предусмотрели меру ответственности субподрядчика за задержку выполнения отдельных этапов работ, предусмотренных графиком производства работ (приложение N 2), в виде уплаты в пользу заказчика неустойки в размере 0,25% от стоимости соответствующего этапа работ за каждую полную неделю просрочки.

Как следует из графика производства работ, устройство вентилируемых фасадов подлежало выполнению в срок до 07.11.2010. Фактически работы по устройству вентилируемых фасадов завершены субподрядчиком 31.10.2011, что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.10.2011 N 2, подписанным между ООО «ДИММЕР» и генподрядчиком.

За период просрочки с 07.11.2010 по 31.10.2011 (358 дней или 51 неделя) истец правомерно начислил неустойку из расчета 0,25 % от стоимости данного вида работ - 24 240 204,28 рубля (протокол согласования договорной цены (приложение N 1 к договору субподряда в редакции дополнительного соглашения N 2 от 23.04.2010) за каждую полную неделю просрочки, что составило 3 099 283,26 рубля.

Ссылка ООО «ДИММЕР» на отсутствие его вины в нарушении срока выполнения работ по устройству вентилируемых фасадов судебной коллегией отклоняется в силу следующего.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.01.2011 N 272, подписанному между ООО «ДИММЕР» и ООО «СК Дальинвест» работы по устройству вентилируемых фасадов завершены субподрядчиком 31.01.2011. Вместе с тем в письме от 17.02.2011 N 227-4 истец заявил о снятии с генподрядчика выполнения по смете 02-01-07-02-02-0402-03-004 в сумме 7 158 599,80 рубля за выполненные ранее работы по облицовке фасада, из которых 6 913 880,78 рубля - стоимость выполненных ООО «ДИММЕР» работ в январе 2011 года, аннулировав в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ по устройству фасада от 31.01.2011 N 272.

Основанием для снятия ранее выполненных работ по устройству вентилируемых фасадов явилось отнесение алюминиевых композитных панелей, смонтированных ООО «ДИММЕР» на фасаде строящегося объекта к группе пожарной опасности Г-4 по признаку горючести (протокол Государственного учреждения «Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория по Хабаровскому краю» от 25.02.2010 N 10/1 экспериментального определения группы горючести горючих строительных материалов согласно ГОСТ 30244-94, определение группы дымообразующей способности, согласно ГОСТ 12.1.044-89, определение группы воспламеняемости строительных материалов согласно ГОСТ 30402-96). Для обеспечения класса пожарной опасности фасадной конструкции К0 (согласно СНиП 21-01-97* «Пожарная безопасность зданий и сооружений») в качестве облицовки допускается применять композитные материалы с группой горючести не ниже Г-1.

В связи с чем ООО «ДИММЕР» в соответствии с пунктом 7.3 договора субподряда по требованию ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» за свой счет произвело демонтаж ранее выполненной облицовки фасада и произвело монтаж фасадных панелей, соответствующих группе горючести Г-1. При этом сроки выполнения работ, установленные графиком производства работ, сторонами не изменялись, работы по устройству фасада из панелей, соответствующих требованиям противопожарной безопасности, завершены 31.10.2011.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно взыскана неустойка за нарушение срока выполнения работ по устройству вентилируемых фасадов в сумме 3 099 283,26 рубля.

Из протокола согласования договорной цены (приложение N 1 к договору субподряда в редакции дополнительного соглашения N 2 от 23.04.2010) стоимость работ по устройству металлоконструкций лестниц составляет 354 377,60 рубля, график производства работ не содержит сроков для выполнения работ по устройству металлоконструкций лестниц. В связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необходимости выполнения данного вида работ в срок до 01.12.2010 согласно пункту 5.1 договора субподряда.

Период просрочки определен истцом с 01.12.2010 по 20.01.2011 (акт о приемке выполненных работ от 20.01.2011 N 4/05, подписанный ООО «ДИММЕР» и ООО «СК Дальинвест»), что составило 50 дней или 7 недель.

Расчет предъявленной к взысканию неустойки по данному виду работ в размере 6 328,17 рубля судом проверен, признан обоснованным, данное требование правомерно удовлетворено.

Доводы ООО «ДИММЕР» о фактическом выполнении данных работ в декабре 2010 года не находят своего документального подтверждения, в связи с чем судебной коллегией отклоняются.

Неустойка за нарушение срока выполнения работ по монтажу окон в размере 441 428,83 рубля рассчитана истцом исходя из стоимости работ по устройству окон - 7 103 452,50 рубля (протокол согласования договорной цены (приложение N 1 к договору субподряда в редакции дополнительного соглашения от 23.04.2010 N 2), периода просрочки с 01.12.2010 (пункт 5.1 договора субподряда) по 24.05.2011 (акт о приемке выполненных работ от 24.05.2011 N 1) - 174 дня или 25 недель и составила 441 428,83 рубля.

Учитывая отсутствие возражений ответчика в данной части, требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по монтажу окон в сумме 441 428,83 рубля правомерно удовлетворено судом.

Работы по монтажу системы водоснабжения и канализации согласно графику производства работ подлежали выполнению в срок до 01.11.2010, фактически данные работы завершены субподрядчиком 18.04.2011, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ от 18.05.2011 N 3.

При рассмотрении данного требования судом первой инстанции признан неверным расчет неустойки по данному виду работ в части определения периода просрочки, произведенный истцом.

Суд произвел начисление неустойки по данному виду работ за период просрочки с 01.11.2010 по 18.04.2011 (168 дней или 24 недели) исходя из стоимости - 4 490 866,42 рубля (протокол согласования договорной цены (приложение N 1 к договору субподряда в редакции дополнительного соглашения N 2 от 23.04.2010), что составило 269 451,99 рубля.

С данным расчетом суда следует согласиться.

Поскольку стороны договора подряда дополнительных соглашений (актов) к данной сделке в части изменения сроков выполнения работ по монтажу систем водоснабжения и канализации не заключали, доводы ООО «ДИММЕР» об отсутствии вины в нарушении срока выполнения указанных работ судом правомерно отклонены.

В связи с чем требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по устройству систем водопровода и канализации правомерно удовлетворено судом первой инстанции в части 269 451,99 рубля.

Неустойка за нарушение срока выполнения работ по монтажу водоотливов из окрашенной стали в размере 213 879,92 рубля рассчитана ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» на основании протокола согласования договорной цены (приложение N 1 к договору субподряда в редакции дополнительного соглашения N 2 от 23.04.2010), согласно которому стоимость названных работ составляет 1 793 005,28 рубля, периода просрочки с 01.12.2010 (пункт 5.1 договора субподряда) по 30.10.2011 (акт о приемке выполненных работ от 31.10.2011 N 3) - 334 дня или 48 недель.

Данное требование в сумме 213 879,92 рубля правомерно удовлетворено. Необходимо отметить, что в указанной части решение от 02.04.2012 не оспаривается.

Неустойка за нарушение срока выполнения работ по устройству системы отопления жилой части по расчету суда, признавшего расчет истца неверным, составила 199 073,68 рубля, исходя стоимости работ - 15 925 895,96 рубля (протокол согласования договорной цены (приложение N 1 к договору субподряда в редакции дополнительного соглашения N 2 от 23.04.2010), установленного графиком производства работ срока до 21.11.2010 и их фактического завершения 25.12.2010 (акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.12.2010 N 12, акт о приемке системы отопления от 30.12.2010), периода просрочки с 21.11.2010 по 25.12.2010 (35 дней или 5 недель).

Выводы суда в данной части признаются апелляционной инстанцией обоснованными, следовательно, требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по устройству системы отопления жилой части правомерно удовлетворено в части 199 073,68 рубля. Апелляционные жалобы возражений в отношении указанного требования не содержат.

Отказ в удовлетворении судом первой инстанции на основании пункта 11.6 договора субподряда (неустойка подлежит начислению при задержке выполнения отдельных этапов работ свыше десяти дней) требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по монтажу электрооборудования в сумме 150 690,57 рубля стороны в апелляционных жалобах не оспаривали (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

В отношении взыскания 203 689,47 рубля неустойки за нарушение срока выполнения штукатурных работ, суд данное требование признал правомерным и удовлетворил в заявленном размере, исходя из стоимости штукатурных работ - 4 455 707,14 рубля (протокол согласования договорной цены (приложение N 1 к договору субподряда в редакции дополнительного соглашения от 23.04.2010 N 2), периода просрочки с 14.09.2010 (график производства работ) по 20.01.2011 (акт о приемке выполненных работ от 20.01.2011 N 4/5) - 128 дней или 18 недель. Данные выводы соответствуют представленным по делу доказательствам.

Доводы ООО «ДИММЕР» о необоснованном предъявлении к взысканию неустойки за период с 25.08.2010 по 20.01.2011 судом апелляционной инстанции не принимаются, как противоречащие акту о приемке выполненных работ от 20.01.2011 N 4/5 и положениям пункта 9.1 договора субподряда.

Следовательно, требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения штукатурных работ в сумме 203 689,47 рубля судом удовлетворено правомерно.

За период с 10.10.2010 (график производства работ) по 24.03.2011 (акт о приемке выполненных работ от 24.03.2011 N 3) - 165 дней или 24 недели истцом начислено 93 196,24 рубля неустойки за нарушение срока выполнения работ по устройству полов в части здания, предназначенной под офисы и магазины их расчета стоимости данных работ - 1 866 184,16 рубля (протокол согласования договорной цены (приложение N 1 к договору субподряда в редакции дополнительного соглашения N 2 от 23.04.2010). При этом истец начисление неустойки произвел на стоимость работ без учета НДС - 1 581 512 рублей, что является его правом и не нарушает прав других лиц.

В связи с чем требование о взыскании неустойки в данной части обоснованно удовлетворено, сторонами не оспаривается.

Таким образом, требование ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» о взыскании с ООО «ДИММЕР» неустойки за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ по договору субподряда от 08.04.2010 N 1222 подлежит удовлетворению частично на общую сумму 4 526 331,56 рубля.

Выводы суда первой инстанции в данной части соответствуют установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам, которым дана надлежащая правовая оценка.

Необходимо отметить, что определением от 01.06.2012 Арбитражным судом Хабаровского края исправлена допущенная в решении от 02.04.2012 арифметическая ошибка. Следовательно, соответствующий довод апелляционной жалобы ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» судебной коллегией не принимается.

Довод ООО «ДИММЕР» о необоснованном применении судом при расчете неустойки предусмотренной договором стоимости работ, судом апелляционной инстанции не принимается, как несоответствующий буквальному толкованию пункта 11.6 договора субподряда (статья 431 ГК РФ).

Ввиду непредставления ООО «ДИММЕР» доказательств несоразмерности подлежащей взысканию неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ установлены виды требований, которые может предъявить заказчик при ненадлежащем качестве подрядных работ, а именно: требования о безвозмездном устранении недостатков, о соразмерном уменьшении цены работы, о возмещении своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса.

Пунктом 8.10 договора субподряда от 08.04.2010 N 1222 установлено, что если некачественная работа произведена по вине субподрядчика, то он несет ответственность и расходы по устранению брака и повторному проведению работ, при этом сроки выполнения работ не изменяются.

Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом субподрядчика и заказчика (пункт 10.1 договора субподряда).

Согласно пункту 10.2 договора субподряда при отказе субподрядчика от составления и подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок, для их подтверждения заказчик назначает экспертизу, которая составляет соответствующий акт выявления дефектов и недоделок и стоимости их устранения. Расходы за экспертизу несет субподрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений субподрядчиком договора.

В пункте 10.3 договора субподряда стороны установили право заказчика привлечь третье лицо для устранения недостатков в случае отказа субподрядчика от устранения выявленных заказчиком дефектов или недоделок.

Из материалов дела следует, что ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» привлекло третьих лиц для устранения выявленных им недостатков в выполненных ООО «ДИММЕР» работах и несения соответствующих расходов.

В обоснование данных доводов истец представил акты от 12.09.2011, от 11.11.2011, составленные представителями истца, ООО «Востоксахстрой», ООО «Дальинвест», ООО «МАС-ДВ». В нарушение пункта 10.1 договора субподряда ООО «ДИММЕР» в составлении указанных актов участия не принимало, доказательств извещения субподрядчика о времени и месте проведения осмотра выполненных работ и составления соответствующих актов в материалах дела не имеется.

Таким образом, акты от 12.09.2011, от 11.11.2011 обоснованно не признаны судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств в подтверждения факта наличия в результатах выполненных ответчиком работ недостатков.

При этом экспертиза в соответствии с условиями пункта 10.2 договора субподряда истцом не проводилась, а представленные ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» претензии, направленные в адрес ООО «ДИММЕР», не являются документальным подтверждением наличия соответствующих недостатков в выполненных работах.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, со ссылкой на письма ООО «ДИММЕР» от 15.09.2011 N 609, от 26.09.2011 N 642, от 22.11.2011 N 789 судом апелляционной инстанции не принимаются по вышеприведенным мотивам.

На основании изложенного требование ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» о взыскании с ООО «ДИММЕР» 1 210 726,80 рубля расходов по устранению недостатков выполненных работ правомерно отклонено судом.

ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» также заявлено требование об обращении взыскания на принадлежащее ООО «Восточный путь» недвижимое имущество, являющееся предметом залога по договору об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010 (регистрационный номер N 27-27-01/081/2010-752 от 03.06.2010) в пределах требований в размере 7 670 219,72 рубля, заявленных к ООО «ДИММЕР».

Данное требование судом первой инстанции правомерно признано не подлежащим удовлетворению в связи с наличием оснований для удовлетворения встречного иска ООО «Восточный путь» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010 незаключенным и признании недействительной записи N 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010 в ЕГРП в силу следующего.

В обоснование встречного иска ООО «Восточный путь» указано на отсутствие в договоре об ипотеке существенного условия об объеме обеспечиваемых обязательств по договору субподряда от 08.04.2010 N 1222.

Статьей 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно пункту 1 статьи 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона об ипотеке в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (пункты 4, 5).

Оценив условия договора об ипотеке от 20.05.2010 (пункты 2.1, 2.4) и статей 10, 11 основного договора, суд приходит к выводу, что в договоре ипотеки не согласованы условия о гарантиях и имущественной ответственности сторон договора субподряда.

Также судом учтено, что отсылка в договоре ипотеки к условиям договора субподряда не может свидетельствовать о том, что стороны договора ипотеки согласовали эти условия, поскольку залогодателем по данному договору является лицо, не являющееся должником по договору субподряда от 08.04.2010 N 1222.

При изложенных обстоятельствах договор об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010 обоснованно признан судом первой инстанции незаключенным и не влекущим для его сторон каких-либо правовых последствий.

Следовательно, запись о государственной регистрации договора об ипотеке от 20.05.2010 в ЕГРП за номером N 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010 также правомерно признана недействительной.

Ссылка на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженную в постановлении от 15.02.2011 N 6737/10, несостоятельна, поскольку применению в настоящем деле не подлежит в связи с наличием иной правовой ситуации в том споре, связанной с исполнением кредитных обязательств.

Рассматривая встречный иск ООО «Восточный путь» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010 незаключенным, признании недействительной записи N 27-27-01/061/2010-459 от 27.05.2010 в ЕГРП, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ООО «Восточный путь» представило соглашение от 30.01.2012 о досрочном расторжении (с 30.01.2012) договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010, которое зарегистрировано в установленном законом порядке за номером регистрации 27-27-01/005/2012-452 от 13.02.2012.

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии предмет спора и наличии оснований для отказа во встречном иске.

В полном соответствии с имеющимися доказательствами судом первой инстанции определены фактические обстоятельства дела. Нарушения в правильности применения норм материального и процессуального права апелляционным судом не установлены.

На основании вышеизложенного судом не принимаются во внимание возражения истца и ответчика относительно необоснованности обжалуемого решения, изложенные в апелляционных жалобах.

При указанных обстоятельствах оснований к отмене решения суда и удовлетворению апелляционных жалоб не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на их заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02.04.2012 с учетом определения от 01.06.2012 по делу N А73-14754/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

     Председательствующий
А.В.Шевц
Судьи
М.О.Волкова
В.Г.Дроздова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А73-14754/2011
Принявший орган: Шестой арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 08 июня 2012

Поиск в тексте