ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 08 июня 2012 года Дело N А73-14754/2011

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2012 года. Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Шевц А.В., судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В., при участии в заседании: от открытого акционерного общества «Управление инвестиционных программ города Хабаровска»: Авгусмановой М.В., представителя по доверенности от 12.01.2012, Грось Д.А., представителя по доверенности от 21.07.2009,

от общества с ограниченной ответственностью «ДИММЕР»: Бескровной М.Г., представителя по доверенности от 06.04.2010, от общества с ограниченной ответственностью «Восточный путь»: Конновой Н.В., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 01/12, от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Дальинвест»: представителя не явился, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», общества с ограниченной ответственностью «ДИММЕР» на решение от 02.04.2012

по делу N А73-14754/2011 Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Малашкиным Д.Л., по иску открытого акционерного общества «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» к обществу с ограниченной ответственностью «ДИММЕР», обществу с ограниченной ответственностью «Восточный путь» о взыскании 19 792 945,78 рублей, обращении взыскания на заложенное имущество третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Дальинвест», по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Восточный путь» к открытому акционерному обществу «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», обществу с ограниченной ответственностью «ДИММЕР» о признании договоров об ипотеке (залоге недвижимого имущества) незаключенными, признании недействительными записей в Едином государственном реестре прав на

недвижимое имущество и сделок с ним, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ДИММЕР» к открытому акционерному обществу «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» о признании пункта 11.6 договора субподряда от 08.04.2010 недействительным (ничтожным), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Дальинвест», общество с ограниченной ответственностью «Восточный путь»,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (ИНН 2724976376, ОГРН 1042700267048, далее - ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ДИММЕР» (ИНН 2724124170, ОГРН 1082724007410, далее - ООО «ДИММЕР»), обществу с ограниченной ответственностью «Восточный путь» (ИНН 2720029455, ОГРН 1052700089738, далее - ООО «Восточный путь») о взыскании 19 792 945,78 рубля, из которых 16 736 766,83 рубля - неустойка за просрочку выполнения работ по договору субподряда от 08.04.2010 N 1222, 1 417 218,42 рубля - расходы по устранению недостатков, выявленных до ввода объекта в эксплуатацию, 462 703 рубля - ущерб в связи с отклонением от проектной документации, выразившимся в уменьшении площади квартир, 1 176 257,53 рубля - дополнительные расходы, связанные с просрочкой ввода объекта в эксплуатацию, и об обращении взыскания на заложенное имущество по договорам об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010 (регистрационный номер 27-27-01/081/2010-459 от 27.05.2010), от 20.05.2010 (регистрационный номер 27-27-01/081/2010-752 от 03.06.2010).

Определением от 13.01.2012 дело N А73-14754/2011 и дело N А73-15024/2011 по иску ООО «Восточный путь» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», ООО «ДИММЕР» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010 незаключенным, признании недействительной записи от 27.05.2010 N 27-27-01/061/2010-459 в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП), объединено в одно производство под N А73-14754/2011.

Определением от 13.01.2012 дело N А73-14754/2011 объединено в одно производство с делом N А73-15023/2011 по иску ООО «Восточный путь» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», ООО «ДИММЕР» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010 незаключенным, признании недействительной записи от 03.06.2010 N 27-27-01/066/2010-752 в ЕГРП, делу присвоен номер N А73-14754/2011.

Определением от 13.03.2012 принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление ООО «ДИММЕР» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» о признании пункта 11.6 договора субподряда от 08.04.2010 N 1222 недействительным.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования:

заявил отказ от требований:

- о взыскании дополнительных расходов, связанных с просрочкой ввода объекта в эксплуатацию в сумме 1 176 257,53 рубля;

- о взыскании ущерба в связи с отклонением от проектной документации, выразившимся в уменьшении площади квартир, в сумме 462 703 рублей;

- об обращении взыскания на заложенное имущество по договору об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010 (регистрационный номер N 27-27-01/081/2010-459 от 27.05.2010): административно-бытовой корпус, назначение: нежилое, 4-этажный, общая площадь 733,5 кв. м, инв. N 394, лит. Ж, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, лит. Ж, принадлежащее ООО «Восточный путь» на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 01.07.2009 года N RU27517000/28рэ, о чем в ЕГРП 21.08.2009 сделана запись регистрации N 27-27-01/084/2009-694, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 324782, выданным Управлением Федеральной регистрационной службы по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области (далее - УФРС по Хабаровскому краю и ЕАО) 21.08.2009;

уменьшил требования:

- о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ до 6 459 492,92 рубля;

- о взыскании расходов по устранению недостатков, выявленных до ввода объекта в эксплуатацию, до 1 210 726,80 рубля;

в связи с чем просил взыскать с ООО «ДИММЕР» 7 670 219,72 рубля и обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество, принадлежащее ООО «Восточный путь», по договору залога от 20.05.2010 (регистрационный номер N 27-27-01/081/2010-752 от 03.06.2010).

Решением от 02.04.2012 с учетом определения от 01.06.2012 первоначальный иск ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» удовлетворен частично, с ООО «ДИММЕР» в пользу ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» взыскано 4 526 331,56 рубля неустойки и 36 204,36 рубля государственной пошлины, в удовлетворении остальной части требований отказано; принят частичный отказ ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» от первоначального иска, производство по делу в части требований о взыскании дополнительных расходов, связанных с просрочкой ввода объекта в эксплуатацию в сумме 1 176 257,53 рубля, о взыскании ущерба в связи с отклонением от проектной документации, выразившимся в уменьшении площади квартир, в сумме 462 703 рублей, об обращении взыскания на заложенное имущество: административно-бытовой корпус, назначение: нежилое, 4-этажный, общая площадь 733,5 кв. м, инв. N 394, лит. Ж, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, лит. Ж, принадлежащее ООО «Восточный путь» на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 01.07.2009 N RU27517000/28рэ, о чем в ЕГРП 21.08.2009 сделана запись регистрации N 27-27-01/084/2009-694, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 324782, выданным УФРС по Хабаровскому краю и ЕАО 21.08.2009, прекращено; ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» из федерального бюджета возвращено 60 080,47 рубля государственной пошлины; в удовлетворении встречного иска ООО «ДИММЕР» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» о признании пункта 11.6 договора субподряда от 08.04.2010 N 1222 недействительным отказано; встречный иск ООО «Восточный путь» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», ООО «ДИММЕР» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010 незаключенным, признании недействительной записи N 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010 в ЕГРП удовлетворен; договор об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010, заключенный между ООО «Восточный путь», ООО «ДИММЕР» и ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», зарегистрированный Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю (далее - регистрационная служба) в ЕГРП за регистрационным номером 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010 признан незаключенным; запись в ЕГРП за регистрационным номером 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010 о государственной регистрации договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 20.05.2010 признана недействительной; в удовлетворении встречного иска ООО «Восточный путь» к ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», ООО «ДИММЕР» о признании договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) от 16.04.2010 незаключенным, признании недействительной записи N 27-27-01/061/2010-459 от 27.05.2010 в ЕГРП отказано.

ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска», не согласившись с принятым по делу судебным актом от 02.04.2012 в части отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании 1 210 726,80 рубля расходов по устранению недостатков, возникших до ввода объекта в эксплуатацию; в части удовлетворения встречного иска ООО «Восточный путь о признании незаключенным договора об ипотеке от 20.05.2010; в части отказа в удовлетворении первоначальных требований об обращении взыскания на предметы залога: три здания «Гостевой дом», находящиеся по адресу: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в оспариваемой части отменить и принять новый судебный акт о взыскании с ООО «ДИММЕР» 1 210 726 рублей расходов по устранению недостатков; об отказе в удовлетворении встречного иска ООО «Восточный путь» о признании незаключенным договора об ипотеке от 20.05.2010; об удовлетворении требований ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» об обращении взыскания на вышеназванные предметы залога.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда о недоказанности факта наличия в выполненных работах заявленных истцом недостатков не соответствует материалам дела и имеющимся в деле доказательствам; судом не принято во внимание, что ООО «ДИММЕР» факт предъявленных к возмещению недостатков не оспаривал, о чем свидетельствуют письма от 15.09.2011 N 609, от 26.09.2011 N 642, от 22.11.2011 N 789; в отношении вывода об удовлетворении встречного требования ООО «Восточный путь» о признании незаключенным договора об ипотеке от 20.05.2010 судом допущено неправильное применение норм материального права, а именно не применены положения пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке); данный договор залога содержит сведения обо всех существенных условиях договора субподряда, в связи с чем неустойка и убытки обеспечиваются залогом в силу закона и специальных упоминаний в тексте сделки о залоге недвижимого имущества не требуется. Кроме этого истцом указано на допущенную в оспариваемом судебном акте арифметическую ошибку при исчислении общей суммы неустойки, подлежащей взысканию.

ООО «ДИММЕР» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой выразило несогласие с судебным актом от 02.04.2012 в части удовлетворения первоначальных исковых требований и в части отказа в удовлетворении встречного иска ООО «ДИММЕР» о признании пункта 11.6 договора субподряда недействительным, просило решение в оспариваемой части отменить и принять новый судебный акт об оставлении без рассмотрения искового заявления ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» и об удовлетворении встречного искового заявления ООО «ДИММЕР». В обоснование апелляционной жалобы указано на неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в отказе в удовлетворении ходатайства ООО «ДИММЕР» об оставлении искового заявления ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного либо иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного договором субподряда от 08.04.2010 N 1222; на необоснованное взысканием судом неустойки из расчета стоимости работ, предусмотренной договором субподряда, а не от фактической стоимости выполненных работ; на неправомерное требование истцом с ответчика неустойки за просрочку сдачи выполненных работ, поскольку не является должником в данном обязательстве перед заказчиком; на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в части взыскания 3 099 283,26 рубля неустойки за нарушение срока выполнения работ по устройству вентилируемых фасадов; на непринятие судом доводов ООО «ДИММЕР» о фактических сроках выполнения работ по устройству металлоконструкций лестниц, систем водопровода и канализации, а также штукатурных работ; на неприменение закона, подлежащего применению - пункта 2 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), при рассмотрении встречного требования ООО «ДИММЕР» о признании части договора субподряда недействительным.

Представители ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» просили решение в оспариваемой части отменить и принять новый судебный акт по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе; в отношении доводов ООО «ДИММЕР» представили возражения, просили в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать.

Представитель ООО «ДИММЕР» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы истца, в обоснование привел доводы отзыва.

Представитель ООО «Восточный путь» в судебном заседании выразил согласие с доводами и возражениями представителя ответчика в полном объеме, указав доводы отзыва.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с 01.06.2012 до 06.12.2012 объявлялся перерыв.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (заказчик), обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Дальинвест» (генподрядчик, далее ООО «СК Дальинвест») и ООО «ДИММЕР» (субподрядчик) 08.04.2010 заключен договор субподряда N 1222 с дополнительными соглашениями от 12.04.2010 N 1, от 23.04.2010 N 2 (том 1, л.д. 25-46), по условиям которого заказчик и генподрядчик поручают, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы, перечень которых приведен в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1), по объекту «Группа жилых домов со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземными гаражами-стоянками в Центральном районе. 2 очередь. Жилой дом по ул. Истомина» (далее - объект) собственными и привлеченными силами и средствами (пункт 1.1).

Стоимость работ определена пунктом 2.1 названной сделки в размере 172 406 890 рублей с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС) на основании протокола согласования договорной цены. Стоимость работ является окончательной и может быть изменена только в порядке, установленном пунктом 2.5 договора (пункт 2.1 договора субподряда).

Все изменения первоначальной стоимости выполняемых работ и сроков выполнения работ оформляются соответствующими актами и дополнительными соглашениями сторон, являющимися неотъемлемыми частями договора (пункт 2.6).

Пунктом 3.17 договора субподряда предусмотрена обязанность субподрядчика в течение пяти дней с момента подписания данного договора представить заказчику для согласования и подписания договор (договоры) залога недвижимого имущества (с залоговой стоимостью не ниже 40 000 000 рублей, подтвержденной заказчиком), обеспечивающий исполнение субподрядчиком обязанностей по договору, по которому субподрядчик выступит должником, заказчик - кредитором, а собственник (собственники) указанных в настоящем пункте объектов недвижимого имущества, - залогодателем (залогодателями). Подписать согласованный с заказчиком договор (договоры) залога от своего имени и обеспечить подписание его залогодателем (залогодателями) в течение одного дня с момента его согласования заказчиком, а также обеспечить государственную регистрацию договора (договоров) залога в течение десяти рабочих дней с момента его подписания сторонами.

Генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы в порядке, предусмотренном в статьях 6 и 11 договора субподряда (пункт 4.1.2).

В пункте 5.1 договора стороны установили сроки выполнения работ: субподрядчик должен приступить к исполнению работ с момента передачи строительной площадки по акту приема-передачи и завершить в срок до 01.12.2010 года.

Разделом 6 договора определен порядок платежей и расчетов.

Условия приемки работ предусмотрены статьей 9 договора. Согласно пункту 9.1 работы признаются выполненными после подписания субподрядчиком и генподрядчиком акта приемки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 и предоставления исполнительной документации, которые оформляются субподрядчиком ежемесячно.

При задержке выполнения отдельных этапов работ свыше десяти дней, предусмотренных графиком производства работ (приложение N 2), субподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,25% от стоимости соответствующего этапа работ за каждую полную неделю просрочки (пункт 11.6).

Сторонами согласован и утвержден в качестве приложения N 2 к договору подряда график производства работ по объекту, в котором определены сроки выполнения по каждому виду строительно-монтажных работ.

Дополнительным соглашением от 23.04.2010 N 2 изменен пункт 2.1 договора субподряда в части определения стоимости работ в размере 136 626 668,80 рубля, в том числе НДС 18 %.

Кроме этого стороны подписали в новой редакции протокол согласования договорной цены (приложение N 1) на сумму 136 626 668,80 рубля с разбивкой по видам строительно-монтажных работ (приложение N 5 к дополнительному соглашению N 2).

Во исполнение пункта 3.17 договора субподряда между ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (залогодержатель), ООО «ДИММЕР» (должник) и ООО «Восточный путь» (залогодатель) 16.04.2010 с целью обеспечения исполнения обязательств должника перед залогодержателем по договору субподряда, заключенному 08.04.2010 с участием следующих лиц: ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» - заказчик, ООО «СК Дальинвест» - генподрядчик, ООО «ДИММЕР» - субподрядчик (пункт 1.1) заключен договор об ипотеке (залоге недвижимого имущества) (том 2, л.д. 85-89).

В соответствии с пунктом 2.1 вышеуказанного договора ипотека, установленная договором, обеспечивает обязательства должника, связанные с исполнением должником основного договора (договора субподряда), а именно, уплату залогодержателю следующих сумм, причитающихся ему в случае нарушения должником своих обязательств по основному договору:

- убытков, штрафных санкций, вызванных ненадлежащим исполнением должником своих обязательств по основному договору;

- судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

- расходов по реализации заложенного имущества.

Договором от 16.04.2010 обеспечиваются требования залогодержателя в том объеме, какой они будут иметь к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества (пункт 2.2).

В пункте 2.3 указан размер стоимости работ по основному договору.

Размер требований, обеспечиваемых ипотекой, определяется в соответствии с разделами 10 («Гарантии») и 11 («Имущественная ответственность сторон») основного договора (пункт 2.4).

Предмет ипотеки определен в разделе 3 указанного договора: административно-бытовой корпус, назначение: нежилое, 4-этажный, общая площадь 733,5 кв. м, инв. N 394, лит. Ж, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, лит. Ж, принадлежащее залогодателю на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 01.07.2009 N RU27517000/28рэ, о чем в ЕГРП 21.08.2009 сделана запись регистрации N 27-27-01/084/2009-694, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 324782, выданным УФРС по Хабаровскому краю и ЕАО 21.08.2009 (пункт 3.1).

Согласно пункту 4.1 договора об ипотеке от 16.04.2010 предмет ипотеки оценен в размере 18 337 500 рублей.

Договор от 16.04.2010 зарегистрирован в установленном законом порядке за регистрационным номером N 27-27-01/061/2010-459 от 27.05.2010 (том 2, л.д. 89).

Также между ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» (залогодержатель), ООО «ДИММЕР» (должник) и ООО «Восточный путь» (залогодатель) 20.05.2010 на аналогичных условиях заключен договор об ипотеке (залоге недвижимого имущества) (том 2, л.д. 90-94), предметом которого явилось следующее имущество:

- здание Гостевой дом, назначение: нежилое, 3-этажный (подземных этажей - 1), общая площадь 408,7 кв. м, инв. N 394, лит. И, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, принадлежащее залогодателю на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 04.02.2010 N RU27517000-3рэ, о чем в ЕГРП 05.05.2010 сделана запись регистрации N 27-27-01/055/2010-290 (том 2, л.д. 94); свидетельство о государственной регистрации права серии 27-АВ N 421164, выданное регистрационной службой 05.05.2010;

- здание Гостевой дом, назначение: нежилое, 3-этажный (подземных этажей - 1), общая площадь 410,4 кв. м, инв. N 394, лит. К, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, принадлежащее залогодателю на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 04.02.2010 N RU27517000-3рэ, о чем в ЕГРП 05.05.2010 сделана запись регистрации N 27-27-01/055/2010-293, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 421167, выданным регистрационной службой 05.05.2010;

- Здание Гостевой дом, назначение: нежилое, 3-этажный (подземных этажей - 1), общая площадь 407,8 кв. м, инв. N 394, лит. Л, адрес объекта: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Корсаково-1, ул. Амурская, 16, принадлежащее залогодателю на праве собственности на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 04.02.2010 N RU27517000-3рэ, о чем в ЕГРП 05.05.2010 произведена запись регистрации N 27-27-01/055/2010-291, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 27-АВ N 421165, выданным регистрационной службой 05.05.2010.

В соответствии с пунктом 4.1 данного договора предмет ипотеки оценивается сторонами в размере 18 403 500 рублей.

Договор об ипотеке от 20.05.2010 прошел государственную регистрацию в ЕГРП за регистрационным номером N 27-27-01/066/2010-752 от 03.06.2010, о чем на договоре имеется соответствующий штамп.

Выполнение работ по договору от 08.04.2010 N 1222 на объекте завершено субподрядчиком 01.11.2011

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU27301000-46/11 ОАО «Управление инвестиционных программ города Хабаровска» получило 09.11.2011 (том 5, л.д. 94-97).