ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 07 августа 2012 года Дело N А57-1750/12

Резолютивная часть постановления объявлена «31» июля 2012 года. Полный текст постановления изготовлен «07» августа 2012 года. Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Веряскиной С.Г., судей: Пригаровой Н.Н., Цуцковой М.Г., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Ильиной Е.А., при участии в заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Саратовской области - Турсунова О.В., действующая на основании доверенности N 3 от 10.01.2012г.; Комбарова Е.Г., действующая на основании доверенности N 15 от 13.03.12г., Фролова Н.И., действующая на основании доверенности N 1 от 10.01.12г.,

от Управления Федеральной налоговой службы по саратовской области - Турсунова О.В., действующая на основании доверенности N 05-17/120 от 28.12.2011г.,

от индивидуального предпринимателя Баранникова Эдуарда Александровича - Атаманюк Я. А., действующая на основании доверенности от 13 февраля 2012 года, Наумова О.Г., действующая на основании доверенности от 13 февраля 2012 года, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Саратовской области (Саратовская область, г. Балаково, ИНН 6439057300, ОГРН 1046403913357)

на решение арбитражного суда Саратовской области от «25» мая 2012 года по делу N А57-1750/2012, принятое судьей Огнищевой Ю.П., по заявлению индивидуального предпринимателя Баранникова Эдуарда Александровича (Саратовская область, г. Балаково) заинтересованные лица: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Саратовской области (Саратовская область, г. Балаково, ИНН 6439057300 ОГРН 1046403913357, Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области (г. Саратов, ИНН 6454071860, ОГРН 1046415400338) об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Баранников Эдуард Александрович (далее предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Саратовской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Саратовской области (Межрайонная ИФНС России N 2 по Саратовской области, инспекция, налоговый орган) N 89 от 30.09.2011г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 25 мая 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Саратовской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители индивидуального предпринимателя Баранникова Эдуарда Александровича считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просят отказать.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 24.07.2012г., объявлялся перерыв до 31.07.2012 до 16 часов 00 минут.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства о налогах и сборах по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, результаты которой отражены в акте N 89 от 29.08.2011г.

На основании материалов проверки с учетом возражений заявителя налоговым органом 30.09.2011 принято решение N 89 о привлечении ИП Баранникова Э.А. к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, ст. 119 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 159488,90 рублей. Кроме того, указанным решением предпринимателю доначислены пени в общей сумме 98759,34 руб., предложено уплатить недоимку в общем размере 464701, в т.ч. ЕНВД - 452844 руб., земельный налог - 11857 рублей.

Основанием для доначисления спорных сумм ЕНВД, земельного налога, а также пени и штрафов послужили выводы инспекции о том, что предприниматель в период 2008-2010г.г. осуществлял деятельность по предоставлению услуг общественного питания. В связи с данными выводами налоговый орган указал, что предприниматель обязан был уплачивать единый налог на вмененный доход от деятельности (общественное питание), а также обязан был уплачивать земельный налог, т.к. здание, в котором, по мнению налогового органа, осуществлялась деятельность по представлению услуг общественного питания, находится на земельных участках, принадлежащих Баранникову Э.А. на праве собственности.

Решением УФНС России по Саратовской области от 21 ноября 2011 года в порядке апелляционного обжалования решение N 89 от 30.09.2011г. Межрайонной ИФНС России N 2 по Саратовской области утверждено, апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в суд с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что поскольку при проведении налоговой проверки не установлено наличие первичных документов, свидетельствующих об оказании налогоплательщиком услуг общественного питания населению, либо получение выручки от оказания этих услуг, следовательно, не доказан факт осуществления налогоплательщиком вида деятельности, в связи с осуществлением которого он обязан исчислять и уплачивать ЕНВД, а также факт нахождения объекта недвижимости, в котором предприниматель осуществлял деятельность, облагаемую ЕНВД, на земельных участках, принадлежащих Баранникову Э.А.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 8 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в частности отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, согласно указанной статье понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем в целях исчисления ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания с использованием зала обслуживания посетителей является площадь зала обслуживания (в квадратных метрах).

На основании абз. 23 ст. 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В целях гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Таким образом, с учетом требований ст. ст. 346.26 - 346.29 НК РФ, обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь зала обслуживания посетителей» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при оказании услуг общественного питания, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что в рассматриваемом случае для начисления ИП Баранникову Э.А. ЕНВД налоговым органом подлежали установлению следующие обстоятельства: факт осуществления предпринимательской деятельности - оказание услуг общественного питания и именно во всем проверенном периоде, наличие объекта налогообложения, а также иные необходимые условия для исчисления суммы единого налога.

Налоговый орган, ссылаясь на мероприятия, проведенные в ходе проверки и предпроверочного анализа, в оспариваемом решении делает выводы об осуществлении ИП Баранниковым Э.А. в проверяемом периоде с 01.01.2008г. по 31.12.2010г. деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект общественного питания, расположенный по адресу: г. Балаково, район Доза, кафе «Эдем» и доначисляет ЕНВД за 1,2,3,4 кварталы 2008г., 1,2,3,4 кварталы 2009г., 1,2,3,4 кварталы 2010г.

При этом выводы налогового органа об оказании услуг общественного питания предпринимателем основаны на показаниях свидетелей, договоре аренды б/н от 01.04.2010г., заключенном с ЗАО «Творяне», на книге учета доходов и расходов.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности, как того требует статья 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что в отсутствие соответствующих первичных документов (в т.ч. договоров, чеков, бланков), факт оказания предпринимателем услуг питания является недоказанным. Соответствующие первичные документы налоговым органом при проведении налоговой проверки не исследовались и в материалы дела не представлены.

В подтверждение своих доводов налоговый орган ссылается на договор аренды б/н от 01.04.2010г., заключенный с ЗАО «Творяне» ИНН6439054532/КПП643901001. При этом доначисление ЕНВД со ссылкой на данный договор аренды произведен инспекцией также за 1,2,3,4 кварталы 2008г., за 1,2,3,4 кварталы 2009г. и 1 квартал 2010г., т.е. за периоды, на которые действие договора не может распространяться.

Как следует из представленного в налоговый орган ЗАО «Творяне» договора аренды, истребованного в соответствии со ст.93.1 НК РФ, его предметом является передача в аренду нежилого помещения по адресу: г. Балаково, район Доза для использования в качестве объекта общественного питания - кафе, общей площадью 170кв.м., из них площадь зала обслуживания посетителей составляет 150кв.м., подсобное помещение 20 кв.м. Договор заключен сроком на 11 месяцев с 01.04.2010г.

В оспариваемом решении инспекция ссылается на показания свидетеля -директора ЗАО «Творяне» Новикова Н.И., из которых следует, что в период с 01.01.2008г. по 01.04.2010г. ИП Баранников Э.А. осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в данном нежилом помещении, договор на аренду помещения ранее не составлялся, а помещение использовалось по устной договоренности.

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства правомерности начисления ЕНВД указанный договор и показания директора ЗАО «Творяне».

Согласно ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Свидетельские показания директора ЗАО «Творяне» об использовании ИП Баранниковым Э.А. указанного помещения как в период с 01.01.2008г. по 01.04.2010г., так и в период с 01.04.2010г. по 31.12.2010г. ни чем не подтверждены. Доказательства оплаты ИП Баранниковым Э.А. арендной платы ЗАО «Творяне», получения последним денежных средств от сдачи имущества в аренду ИП Баранникову Э.А., уплаты налогов с указанного дохода в ходе проверки директором ЗАО «Творяне» представлены не были в связи с их отсутствием.

Кроме того, в оспариваемом решении инспекцией указан адрес нежилого помещения, переданного в аренду: кафе «Эдем», район Доза.

При рассмотрении спора судами установлено, что указанный в решении налоговым органом объект недвижимости, расположенный по адресу: г. Балаково, район Доза в Едином Государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним зарегистрирован как здание подсобного помещения (нежилое, одноэтажное, общая площадь 420кв.м., инвентарный номер 63:407:003:00043290:Е, литер Е) принадлежит на праве собственности ООО «Балаковоагропромэнерго» ИНН 6439066979, ОГРН 1076439005330 дата регистрации 31.10.2007г., что подтверждается соответствующими свидетельством о государственной регистрации права и техническим паспортом.

Инспекцией в период с 25.07.2011г. по 01.09.2011г. проведена выездная проверка ООО «Балаковоагропромэнерго», в ходе которой не установлена деятельность данной организации по сдачи в аренду зданий, помещений. В представленной отчетности доход от сдачи имущества в аренду не заявлен.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Из содержания ст. 606 ГК РФ следует, что существенными условиями договора аренды являются его предмет, срок аренды и арендная плата.

В соответствии с п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

В случае отсутствия согласованного сторонами в письменной форме условия об объекте аренды, размере арендной платы договор аренды недвижимого имущества считается незаключенным.

Договор аренды от 01.04.2010г. между ИП Баранниковым Э.А. и ЗАО «Творяне» не позволяет определить: какое именно помещение сдано в аренду, т.к. отсутствуют сведения, позволяющие идентифицировать объект аренды.

В договоре отсутствует размер арендных платежей за нежилое помещение, что также свидетельствует о незаключенности сделки.

Более того, как было указано выше, ЕНВД за 1,2,3,4 кварталы 2008г., за 1,2,3,4 кварталы 2009г. и 1 квартал 2010г., т.е. за периоды, на которые действие договора от 01.04.2010г. не распространяется, был начислен инспекцией со ссылкой на данный договор, а также показания директора ЗАО «Творяне» о сдаче имущества в указанные периоды без заключения договора аренды (по устной договоренности).

В соответствии с пунктом 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора аренды применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. В представленном договоре такое условие отсутствует.

Суд апелляционной инстанции также не принимает довод инспекции об использовании спорного помещения предпринимателем в указанный период времени по устной договоренности по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 609 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды на срок более года, а если хотя бы одной из сторон договора является юридическое лицо, независимо от срока, должен быть заключен в письменной форме. Налоговым органом не представлены доказательства заключения предпринимателем с ЗАО «Творяне» договора аренды, отвечающего требованиям ст. ст. 607, 609 Гражданского кодекса РФ, в письменной форме.

Более того, на основании ст.608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику, либо лицу, уполномоченному законом собственника. ЗАО «Творяне» не является собственником помещения, указанного им договоре аренды от 01.04.2010г.

Таким образом, сделка между ЗАО «Творяне» и ИП Баранниковым Э.А., как в письменном, так и в устном порядке, ничтожна и не влечет никаких юридических последствий и не действительна с момента ее совершения.

На основании изложенного представленный договор не может являться достоверным доказательством использования предпринимателем спорного помещения в целях осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД в проверяемый период.

При вынесении оспариваемого решения налоговый орган также руководствовался протоколом осмотра, составленным сотрудником налогового органа и замером площади, осуществленным специалистом Балаковского филиала ГУП «Саратовское областное бюро технической инвентаризации и оценки недвижимости» в ходе проверки в июне 2011г., в то время как предметом проверки являлся факт осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания предпринимателем в 2008г., 2009г. и 2010г.

Фактически протоколом осмотра от 22.06.2011г. налоговым органом было установлено осуществление ИП Баранниковым Э.А. деятельности по оказанию услуг в сфере общественного питания на дату осмотра - 22.06.2011г., что не свидетельствует об осуществлении данной деятельности в 2008г., 2009г. и 2010г.

Приведенные налоговым органом в оспариваемом решении обстоятельства (замер площади и осмотр помещения в июне 2011г.) не применимы к периоду 2008г., 2009г., 2010г. и не свидетельствуют об осуществлении предпринимателем указанной деятельности в перечисленных периодах.

Предприниматель в ходе разбирательства неоднократно указывал, что данную услугу официально он стал осуществлять только с 01.06.2011г. До этого в помещении, где он жил и работал продолжительное количество времени (из-за сложившихся семейных обстоятельств), им осуществлялся только ремонт данного помещения, которое было в непригодном для эксплуатации состоянии в целях дальнейшего осуществления деятельности в сфере услуг общественного питания. Договор с ЗАО «Творяне» в 2010г. им был составлен только для формального подтверждения нахождения его в указанном помещении.

В ходе проверки налоговым органом не добыто и в материалы дела не представлено ни одного документального доказательства, подтверждающего факт оказания ИП Баранниковым Э.А. в проверяемом периоде услуг общественного питания, как они определены в ст. 346.27 НК РФ (изготовление кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, создание условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров).

Кроме того, деятельность по оказанию услуг общественного питания регламентируется Правилами оказания услуг общественного питания, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 августа 1997г. N 1036 с изменениями от 21 мая 2001г., которыми определено, что оказание услуги может быть оформлено путем составления документа (заказ, квитанция и другие виды), содержащего необходимые сведения (наименование исполнителя, фамилия, имя и отчество потребителя, вид услуги, ее цена и условия оплаты, дата приема и исполнения заказа, условия выполнения услуги, ответственность сторон, должность лица, ответственного за прием и оформление заказа, подпись лица, принявшего заказ, и другие сведения), а также путем оформления заказа посредством телефонной, электронной или иной связи. Потребитель обязан оплатить оказываемые услуги в сроки и в порядке, которые согласованы с исполнителем.

Налоговым органом не представлено ни одного документа, подтверждающего приобретение предпринимателем в проверяемом периоде за наличный либо безналичный расчет продуктов питания, напитков (т.е. продуктов и ингредиентов, являющихся неотъемлемой частью приготовления блюд и кулинарных изделий), оформления заказов на изготовление блюд, кулинарных изделий, факт оплаты их заказчиками.