ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 августа 2012 года Дело N А12-3063/12

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года. Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Борисовой Т.С. судей Александровой Л.Б., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д.14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «02» мая 2012 года по делу N А12-3063/2012 (судья Кулик И.В.) по заявлению открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д.14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7 Гвардейская, д.12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210),

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: муниципальное унитарное предприятие «Городской водоканал г. Волгограда» (400002, г. Волгоград, ул. Песчанокопская, д.2/1, ОГРН 1033400546156, ИНН 3446002106), открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д.49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала «Волгоградэнерго» об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» Парамоновой С.А., действующей по доверенности N 20 от 30.12.2011, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Великанова А.П., действующего по доверенности N 01-03/37-15 от 10.01.2012,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось открытое акционерное общество «Волгоградэнергосбыт» (далее - заявитель, общество, ОАО «Волгоградэнергосбыт») с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) и предписания N 11-01-10-04/365 от 07.11.2011.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 02.05.2012 в удовлетворении заявленных ОАО «Волгоградэнергосбыт» требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ОАО «Волгоградэнергосбыт». В апелляционной жалобе общество указывает на то, что закон предоставляет энергоснабжающей организации право ограничить подачу энергии абоненту - юридическому лицу в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии. В данном случае у МУП «Городской водоканал г. Волгоград» имелась задолженность по оплате электроэнергии, а потому ОАО «Волгоградэнергосбыт» действовало в пределах гражданских прав. Кроме того, общество указывает, что обязанность по составлению акта согласования аварийной и технологической брони согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 возложена на потребителя электрической энергии, в данном случае - на МУП «Городской водоканал г. Волгоград». В отношении спорных объектов на момент направления уведомления и заявки N 727 ОАО «Волгоградэнергосбыт» не располагало сведениями об уровнях аварийной брони, а потребителем - МУП «Городской водоканал г. Волгоград» не были определены и сообщены поставщику величины требуемой ему аварийной и технологической брони. В связи с этим, по мнению ОАО «Волгоградэнергосбыт», инициирование введения в отношении МУП «Городской водоканал г. Волгоград» ограничения режима потребления электрической энергии путем направления последнему уведомления и заявки сетевой организации, не повлекло за собой нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

В ходе судебного заседания представитель ОАО «Волгоградэнергосбыт» поддержал правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дал аналогичные пояснения.

УФАС по Волгоградской области, ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» - «Волгоградэнерго» в лице филиала представлены письменные отзывы, в которых указанные лица возражают против доводов апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

МУП «Городской водоканал г. Волгограда» письменный отзыв в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлен.

В судебное заседание представители ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» - «Волгоградэнерго», МУП «Городской водоканал г. Волгограда» не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений о вручении почтовых отправлений N 410031 48 94212 3, N 410031 48 94215 4, N 410031 48 94213 0, N 410031 48 94214 7.

Судебный акт размещен в сети Интернет 11.07.2012.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителя ОАО «Волгоградэнергосбыт», антимонопольного органа, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Как видно из материалов дела, ОАО «МРСК-Юга» обратилось в УФАС по Волгоградской области с заявлением, в котором сообщило, что ОАО «Волгоградэнергосбыт» предпринимает действия по ограничению потребления электрической энергии в отношении водопроводно-канализационного хозяйства г. Волгограда, эксплуатируемого МУП «Городской водоканал г. Волгограда».

К заявке, направленной в адрес ОАО «МРСК-Юга», об отключении электроэнергии N 727 МУП «Городской водоканал г. Волгограда» приложен список объектов предприятия, в отношении которых необходимо ввести режим ограничения потребления электрической энергии, в том числе, подлежали отключению до уровня технологической брони водонасосные станции города, ряд очистных сооружений и ряд других социально важных объектов.

24.06.2011 ОАО «Волгоградэнергосбыт» направило в адрес МУП «Городской водоканал г. Волгограда» уведомление о предстоящем отключении ограничении электроэнергии, основанием для направления которого явилось нарушение МУП «Городской водоканал г. Волгограда» обязательств по оплате электроэнергии по договору энергоснабжения от 30.09.2009 N 4001001/95-09.

По результатам рассмотрения заявления ОАО «МРСК-Юга» антимонопольным органом на основании приказа УФАС по Волгоградской области от 01.07.2011 N 428 в отношении ОАО «Волгоградэнергосбыт» возбуждено дело N 11-01-10-04/365 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

07.11.2011 решением УФАС по Волгоградской области действия ОАО «Волгоградэнергосбыт» по введению режима ограничения потребления электроэнергии в отношении МУП «Городской водоканал г. Волгограда» посредством направления уведомлений и заявки N 727 на отключение потребителя МУП «Городской водоканал г. Волгограда» в адрес филиала ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго», представляющих угрозу ущемления интересов сетевой организации - ОАО «МРСК Юга», а также граждан и юридических лиц Волгограда, являющихся потребителями услуг МУП «Городской водоканал г. Волгограда», признаны нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т. 1, л.д. 19-26).

В этот же день, 07.11.2011, Обществу выдано предписание о прекращении в течение 3 рабочих дней с момента получения настоящего предписания нарушения антимонопольного законодательства, а именно отозвать заявку N 727 на отключение потребителя МУП «Городской водоканал г. Волгограда», отозвать уведомления о введении режима ограничения потребления электрической энергии в отношении МУП «Городской водоканал г. Волгограда» (т. 1, л.д. 27).

ОАО «Волгоградэнергосбыт», полагая, что решение антимонопольного органа и выданное предписание не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы хозяйствующего субъекта, обратилось в арбитражный суд с вышеназванным заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции сделал выводы о том, что введение ОАО «Волгоградэнергосбыт» режима ограничения потребления электроэнергии в отсутствие согласованных уровней технологической и аварийной брони может повлечь за собой невозможность (приостановление) оказания предприятием коммунальных услуг населению г. Волгограда, наступление неблагоприятных экологических и социально опасных последствий.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон N 135) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (пункт 5).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федеральный закон N 135, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона N 135 помимо доказанности факта доминирования, необходимо доказать, что доминантом совершены действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

ОАО «Волгоградэнергосбыт» приказами УФАС по Волгоградской области N 52 от 28.04.2006, N 1374 от 03.09.2008 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов по городу Волгограду и Волгоградской области, по товару: поставка электроэнергии, с долей на соответствующем товарном рынке более 50%.

ОАО «Волгоградэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком.

Таким образом, факт доминирования ОАО «Волгоградэнергосбыт» на рынке по поставке электроэнергии антимонопольным органом доказан.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (статья 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии в соответствии с положениями, предусмотренными пунктами 2, 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускается только в случаях, установленных данными нормами Кодекса, в том числе в случае нарушения абонентом обязательств по оплате в порядке, установленном законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Согласно статье 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями. Запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ОАО «Волгоградэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и МУП «Городской водоканал г. Волгограда» (покупатель) заключен договор энергоснабжения от 30.09.2009 N 4001001/95-09 (т.1, л.д. 132-140).

По условиям пункта 1.1. договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, а покупатель обязуется принять и оплатить полученную электрическую энергию (мощность) на условиях, предусмотренных договором.

Пунктом 2.2.2. договора энергоснабжения предусмотрено право гарантирующего поставщика вводить полное и или частичное ограничение режима потребления энергии в порядке, предусмотренном Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения покупателем обязательств по оплате энергии (мощности) и услуг.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006 утверждены Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (действовали в спорный период) (далее - Правила N 530).

Неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии является основанием для ограничения режима ее потребления в установленном порядке (пункт 161 Правил N 530).

Согласно пункту 78 Правил N 530 гарантирующий поставщик вправе в порядке, установленном разделом XIII Правил, инициировать частичное (полное) ограничение режима потребления электрической энергии (приостановить исполнение обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) с покупателем) в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии (мощности) и оказанных услуг и возникновения задолженности, соответствующей одному периоду между установленными договором сроками платежа, с учетом особенностей процедуры ограничения отдельных категорий потребителей, установленных разделом XIII Правил.

В соответствии с пунктом 168 Правил N 530 в отношении потребителей (отдельных объектов), частичное или полное ограничение режима потребления электрической энергии (далее - режим потребления) которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, а также в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления.

Перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, приведен в приложении N 6.

К их числу отнесены объекты водоснабжения и канализации.

В отношении таких потребителей (отдельных объектов) в обязательном порядке определяются величины аварийной и технологической брони в соответствии с пунктами 188 и 189 Правил N 530, которые являются существенными условиями договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии).

Согласно пункту 160 Правил полное и (или) частичное ограничение режима потребления электрической энергии предполагает сокращение объемов потребления или временное прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям до уровня аварийной (технологической) брони и до полного ограничения согласно графику, предусмотренному актом согласования аварийной и технологической брони, а при отсутствии установленной аварийной (технологической) брони - до полного ограничения в случае наступления предусмотренных настоящим разделом обстоятельств.

Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, предусмотрена процедура частичного или полного ограничения режима потребления электрической энергии.

В силу пункта 31 названных Правил при приостановлении оказания услуг по передаче электрической энергии для потребителей услуг допускается частичное или полное ограничение режима потребления электрической энергии в порядке, установленном Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

В случае, если потребитель электрической энергии согласно требованиям нормативных правовых актов включен в перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, составляется акт согласования аварийной и технологической брони.

Акт согласования аварийной и технологической брони составляется потребителем электрической энергии и направляется сетевой организации (гарантирующему поставщику, энергосбытовой организации) в течение 3 рабочих дней с даты заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии (договора энергоснабжения).

При заключении с потребителем электрической энергии договора энергоснабжения гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация), выступающий потребителем услуг по передаче электрической энергии, получает от потребителя электрической энергии акт согласования аварийной и технологической брони и после получения такого акта направляет его для подписания сетевой организации. Потребитель, нарушивший требования настоящего пункта в части обязанности составления акта согласования аварийной и технологической брони, несет ответственность перед сетевой организацией (гарантирующим поставщиком, энергосбытовой организацией) в порядке, предусмотренном договором оказания услуг по передаче электрической энергии (договором энергоснабжения).

Как установлено судом первой инстанции, режим ограничения подачи электрической энергии должен был быть введен в отношении объектов МУП «Городской водоканал г. Волгограда», которые технологически функционируют только при наличии электроэнергии:

- насосные станции первого подъема - водозаборные сооружения, посредством которых обеспечивается забор воды из водного источника и передача речной воды на водоочистные сооружения;

- насосные станции второго подъема - насосные группы, обеспечивающие передачу питьевой (очищенной) воды по водоводам непосредственно потребителям Волгограда, а также передачу питьевой воды на следующие насосные станции (третьего подъема) для последующей передачи потребителям;

- канализационные насосные станции (КНС) - насосные группы, обеспечивающие перекачку хозфекальных сточных вод, поступающих от всех категорий потребителей на очистные сооружения канализации;

- главная насосная станция - сооружение, посредством насосных групп которого осуществляется сбор сточных вод шести районов г. Волгограда и передача данных стоков на очистные сооружения о. Голодный (ст. Аэрации);

- станция Аэрации - комплекс очистных сооружений, расположенных на о. Голодный, обеспечивающих прием и очистку сточных вод, поступающих от потребителей шести районов г. Волгограда.

На момент направления ОАО «Волгоградэнергосбыт» уведомлений (исх. N 89-19/2458; 89-19/2460; 89-19/2462) и заявки N 727 на отключение потребителя МУП «Городской водоканал г. Волгограда», гарантирующий поставщик не располагал сведениями об уровнях аварийной и технологической брони по объектам, в отношении которых предполагалось введение ограничения подачи электроэнергии, ввиду их несогласования сторонами в соответствующих актах.