ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 августа 2012 года  Дело N А70-11575/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-5493/2012) закрытого акционерного общества «Бизнес Медиа Коммуникации» и (регистрационный номер 08АП-6102/2012) общества с ограниченной ответственностью «Рельеф» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу № А70-11575/2011 (судья Максимовой Н.Я.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Бизнес Медиа Коммуникации» (ОГРН: 1107232014780; ИНН: 7204154900) к обществу с ограниченной ответственностью «Рельеф» (ОГРН: 1087232007873; ИНН: 7203212797) о взыскании 95 468 790 рублей 92 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Рельеф» - представитель Раду О.В.  (паспорт, доверенность б/н от 11.01.2011 сроком действия три года);

от закрытого акционерного общества «Бизнес Медиа Коммуникации» - представитель Захарова Н.В.  (паспорт, доверенность б/н от 23.06.2012 сроком действия до 22.07.2013);

установил:

закрытое акционерное общество «Бизнес Медиа Коммуникации» (далее - ЗАО «Бизнес Медиа Коммуникации», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Рельеф» (далее - ООО «Рельеф», ответчик) о взыскании 85 098 462 руб. 92 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору субподряда № 1/10 от 02.08.2010 и договору субподряда № р 02-2010 от 02.09.2010, в редакции дополнительных соглашений от 02.09.2010 № 1, № 2 и № 1/1.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу № А70-11575/2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ответчика в пользу истца взыскано 85 098 462 руб. 92 коп. задолженности, 200 000 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Не соглашаясь с решением суда, ЗАО «Бизнес Медиа Коммуникации» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть обжалуемого судебного акта, включив в неё положения, указывающие из чего складывается сумма задолженности.

24.07.2012 в адрес Восьмого арбитражного апелляционного суда от ЗАО «Бизнес Медиа Коммуникации» поступило письменное заявление об отказе от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу № А70-11575/2011.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ считает возможным принять отказ ЗАО «Бизнес Медиа Коммуникации» от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу № А70-11575/2011, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц, заявлен полномочным лицом.

В силу части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе ЗАО «Бизнес Медиа Коммуникации» следует прекратить.

ООО «Рельеф», также не соглашаясь с решением Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2012 года по делу № А70-11575/2011, в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит отменить обжалуемый судебный акт, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнения к ней указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении дополнительной судебно-строительной экспертизы по  настоящему делу.

Считает, что факт выполнения истцом работ на заявленную ко взысканию сумму не доказан.

От ЗАО «Бизнес Медиа Коммуникации» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к дополнению к апелляционной жалобе, указав, что данные документы уже имеются в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства исходя из следующего.

Ссылаясь на то, что указанные документы имеются в материалах дела, ответчик не указал непосредственно тома и листы дела, в которых они содержаться, в связи с чем, суд апелляционной инстанции оценивает их как новые.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Вышеназванные документы не были представлены ответчиком в суд первой инстанции ни при подаче отзыва на исковое заявление, ни в последующие заседания.

Поскольку ответчик документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об их приобщении к  материалам дела.

Более того, даже, если принять, что указанные документы уже имеются в материалах дела, ответчик не обосновал процессуальную необходимость в их повторном приобщении к  материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу ООО «Рельеф» и дополнения к ней, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 02.08.2010 между ЗАО «Бизнес Медиа Коммуникации» (субподрядчик) к ООО «Рельеф» (подрядчик) заключён договор субподряда № 1/10, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение работ по реконструкции ул. Республики, участок от моста через р. Тюменка до ул. Челюскинцев в г. Тюмени. Переустройство инженерных коммуникаций, сети связи (ПК1+80-ПК3+12).

В соответствии с пунктом 2.1. договора № 1/10, ориентировочная стоимость составляет 4 365 076 руб. 07 коп.

02.09.2010 между ЗАО «Бизнес Медиа Коммуникации» (субподрядчик) и ООО «Рельеф» (подрядчик) заключён договор субподряда № р 02-2010, по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию подрядчика собственными силами выполнить строительно - монтажные работы на объектах подрядчика.

02.09.2010 стороны подписали дополнительные соглашения  к договору № р 02-2010:

- дополнительное соглашение № 1, в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить работы по переустройству инженерных коммуникаций сети связи на объекте «Реконструкции ул. Республики, участок от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г .Тюмени». Стоимость работ составляет 112 138 877 руб.;

- дополнительное соглашение № 2, в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить работы по переустройству инженерных коммуникаций сети связи на объекте «Реконструкции ул. Республики, участок от ул. М. Горького до ул. Мельникайте в г .Тюмени». Стоимость работ составляет 89 696 418 руб.

Рассматриваемые отношения сторон регламентируются соответствующими нормами раздела III и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В данной ситуации в материалы дела должны быть представлены надлежащие доказательства, подтверждающие извещение заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» незаключенность договора не лишает заинтересованную сторону права требовать оплаты стоимости фактически выполненных работ, если эти работы приняты заказчиком и имеют для него потребительскую ценность.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил  в материалы дела справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 01.11.2010, акт о приемке выполненных работ № 1 от 01.11.2010, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 25.10.2010, акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.10.2010, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 27.12.2010, акт о приемке выполненных работ № 2 от 27.12.2010, акт о приемке выполненных работ № 1 от 27.12.2010, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 27.12.2010, акт о приемке выполненных работ № 1 от 27.12.2010, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 31.03.2011, акт о приемке выполненных работ № 1 от 31.03.2011, акт о приемке выполненных работ № 2 от 31.03.2011, акт о приемке выполненных работ № 3 от 31.03.2011, на общую сумму 131 768 184 руб. 86 коп.

Указанные документы подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие замечаний.

Истец также представил в материалы дела составленные им в одностороннем порядке справку о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 20.08.2011, акт о приемке выполненных работ № 2 от 20.08.2011, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 30.06.2011, акт о приемке выполненных работ № 3 от 30.06.2011, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 31.08.2011, акт о приемке выполненных работ № 4 от 31.08.2011, на общую сумму 64 200 606 руб. 06 коп.

Ответчик факт получения указанных документов не оспаривает, от их подписания отказался.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывает, что данные работы выполнены истцом некачественно и с завышением объёмов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2 статьи 754 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и качеству фактически выполненных работ по переустройству инженерных коммуникаций сетей связи на объекте «Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени», по ходатайству ответчика, определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2012 назначена судебная экспертиза на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных работ.

Проведение экспертизы было поручено ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно - строительный университет».

На разрешение перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных ЗАО «Бизнес Медиа Коммуникации» работ по переустройству инженерных коммуникаций сетей связи на объекте «Реконструкция ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до ул. М. Горького в г. Тюмени» объему, зафиксированному в акте о приемке выполненных работ № 3 от 30.06.2011, в акте о приемке выполненных работ № 4 от 31.08.2011, в акте о приемке выполненных работ № 1 от 27.12.2010, в акте о приемке выполненных работ № 2 от 27.12.2010, в акте о приемке выполненных работ № 3 от 27.12.2010, в акте о приемке выполненных работ № 1 от 25.10.2010?