СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 августа 2012 года  Дело N А45-8037/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2012г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Ждановой Л. И.

Судей: Музыкантовой М. Х., Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т. А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителей: Иркагалиева А. Т. по доверенности от 16.08.2012 года (сроком до 31.12.2012 года)

от заинтересованного лица: Максимейко Е. В. по доверенности от 11.01.2012 года №СГ/34 (сроком до 31.12.2012 года)

от третьего лица: Иркагалиева А. Т. по доверенности от 16.08.2012 года (сроком до 31.12.2012 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 13 июня 2012 года по делу № А45-8037/2012 (судья Хорошилов А. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Сезаль», г. Новосибирск (ОГРН 1045401023183), Общества с ограниченной ответственностью «Лабаз», г. Новосибирск (ОГРН 1095405014693), Общества с ограниченной ответственностью «Азалия», г. Новосибирск (ОГРН 1095405014682), Общества с ограниченной ответственностью «Миранда», г. Новосибирск (ОГРН 1095401007734), Общества с ограниченной ответственностью «Рати», г. Новосибирск (ОГРН 1045401310283), Общества с ограниченной ответственностью «Скад», г. Обь (ОГРН 1045405626420), Общества с ограниченной ответственностью «Хильда», г. Новосибирск (ОГРН 1065403048655), Общества с ограниченной ответственностью «Пегас», г. Новосибирск (ОГРН 1055404156521), Общества с ограниченной ответственностью «Антэл», г. Новосибирск (ОГРН 1065401097156)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Мираль», г. Новосибирск (ОГРН 1035401018135)

о признании незаконным решения от 07.12.2011 года № 02-01-45-11-11 в части пункта 1,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Сезаль», ООО «Лабаз», ООО «Азалия», ООО «Миранда», ООО «Рати», ООО «Скад», ООО «Хильда», ООО «Пегас», ООО «Антэл» (далее по тексту - заявители, Общества) обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 07.12.2011 года по делу № 02-01-45-11-11, в части пункта 1 о признании заявителей нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Мираль».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13 июня 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 июня 2012 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществами требований, так как оспариваемый в части заявителями ненормативный правовой акт антимонопольного органа не противоречат положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подробно доводы заинтересованного лица изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Общества в отзыве на апелляционную жалобу и их представитель, в том числе, действующий по доверенности как представитель ООО «Мираль», в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Письменный отзыв заявителей приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 июня 2012 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при проведении ежедневного мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты, проводимого заинтересованным лицом в соответствии с поручением Федеральной антимонопольной службы России от 17.02.2011 года № АГ/900-ПР, в период 3-4 октября 2011 года выявлено резкое одномоментное повышение цен на нефтепродукты на автозаправочных станциях города Новосибирска.

04.10.2011 Управлением осуществлен сбор данных об уровне розничных цен на бензин марок АИ-92 и АИ-95 непосредственно на АЗС города Новосибирска, эксплуатируемых, среди прочих лиц, заявителями, в результате которого зафиксирован рост розничных цен более чем на 10 % по сравнению с уровнем цен по состоянию на 30.09.2011 года.

Исходя из вышеуказанных материалов антимонопольным органом в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ было возбуждено дело по признакам нарушения заявителями пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 07.12.2011 года заинтересованным лицом вынесено оспариваемое решение, в соответствии с которым заявители и третье лицо были признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем совершения согласованных действий, которые привели к одновременному установлению розничных цен на автобензин марок АИ-92 и АИ-95 в период 1-4 октября 2011 года.

Основания для принятия оспариваемого решения явились: результат действий заявителей соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, и их действия заранее известны каждому из них; действия заявителей по заключению договоров товарного займа с ОАО «ТРАНСЕРВИС» соответствует интересам каждого из них (необходимость пополнения товарных запасов бензина автомобильных марок АИ-92, АИ-95); действия заявителей по заключению договоров товарного займа с ОАО «ТРАНСЕРВИС» 26.09.2011 года и подписание в этот же день спецификаций на получение от ЗАО «СОЮЗНЕФТЕПРОДУКТ» в рамках действующих договоров поставки нефтепродуктов, заключенных ранее, были заранее известны каждому из них, стоимость бензина полученного заявителями по вышеуказанным договорам товарного займа составила АИ-92 - 25,50 руб. за литр, АИ-95 - 26,50 руб. за литр, кроме того заявители имели возможность получить топливо от своего постоянного поставщика - ЗАО «СОЮЗНЕФТЕПРОДУКТ» в рамках действующих договоров поставки нефтепродуктов, при этом ЗАО «СОЮНЕФТЕПРОДУКТ» получило первую оптовую партию топлива по более высокой цене только 14.10.2011 года; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов в данной группе и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке, действия заявителей являются согласованными; заявители являются членами Ассоциации независимых нефтетрейдеров «Сибирь-ГСМ», Ассоциация создана в целях координации предпринимательской деятельности ее членов, представитель заявителей Золотовская Юлия Игоревна является руководителем Ассоциации; заявителями были приняты полностью идентичные меры для решения проблемы пополнения запасов топлива; заявителями были установлены практически одинаковые розничные цены на бензины, несмотря на то, что издержки на работу АЗС у них разные; принятие заявителями решений о заключении договоров товарного займа с ОАО «ТРАНСЕРВИС» могло быть осуществлено только данными субъектами, поскольку они имеют иные договорные отношения с данным лицом, вследствие чего в арендуемых ими хранилищах имелся запас топлива, принадлежащий ОАО «ТРАНСЕРВИС».

Исходя из вышеуказанных обстоятельств заинтересованным лицом были сделаны выводы о том, что заявители, установившие в период с 1 по 4 ноября 2011 года цены на бензины автомобильные марок АИ-92, АИ-95 соответственно 27,40 руб. за литр и 28,40 руб.,  осуществили согласованные действия, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Полагая указанное выше решение заинтересованного лица незаконным, Общества обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон №135-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Для целей названного закона используется понятие товарного рынка - сферы обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу п.7 ст. 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого их них исключается или ограничивается возможность каждого их них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, рост или снижения цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу, от самостоятельных действий на товарном рынке (п.17 ст. 4 Федерального закона №135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

При этом запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона).

Из анализа вышеперечисленных правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия: - были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; - не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; - были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; - их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Пленум ВАС РФ в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», разъяснил арбитражным судам, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, нормы Федерального закона № 135-ФЗ позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 года № 15956/08).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что розничные цены на бензины автомобильные по состоянию на сентябрь 2011 составляли: ООО «Сезаль» АИ-92 - 23,60 руб. за литр, АИ-95 - 25,00 руб. за литр, ООО «Лабаз» АИ-92 - 23,70 руб. за литр, АИ-95 - 25,00 руб. за литр, ООО «Азалия» АИ-92 - 23,30 руб. за литр, АИ-95 - 25,00 руб. за литр, ООО «Миранда» АИ-92 - 23,60 руб. за литр, АИ-95 - 25,00 руб. за литр, ООО «Рати» АИ-92 - 23,30 руб. за литр, АИ-95 - 25,00 руб. за литр, ООО «Скад» АИ-92 - 23,50 руб. за литр, АИ-95 - 25,00 руб. за литр, ООО «Хильда» АИ-92 - 23,60 руб. за литр, АИ-95 - 25,00 руб. за литр, ООО «Пегас» АИ-92 - 23,60 руб. за литр, АИ-95 - 25,00 руб. за литр, ООО «Антэл» АИ-92 - 23,70 руб. за литр, АИ-95 - 25,00 руб. за литр, цена закупки топлива: АИ-92 - 21,21 руб. за литр, АИ-95 - 22,06 руб. за литр;

Розничные цены на бензины автомобильные по состоянию на 04.10.2011 года составляли: ООО «Сезаль» АИ-92 - 27,50 руб. за литр, АИ-95 - 28,50 руб. за литр, ООО «Лабаз» АИ-92 - 27,50 руб. за литр, АИ-95 - 28,50 руб. за литр, ООО «Азалия» АИ-92 - 27,40 руб. за литр, АИ-95 - 28,40 руб. за литр, ООО «Миранда» АИ-92 - 27,50 руб. за литр, АИ-95 - 28,50 руб. за литр, ООО «Рати» АИ-92 - 27,40 руб. за литр, АИ-95 - 28,40 руб. за литр, ООО «Скад» АИ-92 - 27,30 руб. за литр, АИ-95 - 28,30 руб. за литр, ООО «Хильда» АИ-92 - 27,40 руб. за литр, АИ-95 - 28,40 руб. за литр, ООО «Пегас» АИ-92 - 27,30 руб. за литр, АИ-95 - 28,30 руб. за литр, ООО «Антэл» АИ-92 - 27,40 руб. за литр, АИ-95 - 28,40 руб. за литр, цена закупки топлива: АИ-92 - 25,50 руб. за литр, АИ-95 - 26,50 руб. за литр.

Издержки заявителей составляли: ООО «Сезаль» - 1,54 руб. литр, ООО «Лабаз» - 1,81 руб. литр, ООО «Азалия» - 1,51 руб. литр, ООО «Миранда» - 1,71 руб. литр, ООО «Рати» - 1,55 руб. литр, ООО «Скад» - 1,46 руб. литр, ООО «Хильда» - 1,85 руб. литр, ООО «Пегас» - 1,58 руб. литр, ООО «Антэл» - 1,64 руб. литр, соотношение розничных цен у заявителей в период их деятельности 2008 -2011 годы с учетом издержек было одинаковым.

Реализация топлива производилась заявителями на АЗС стационарного типа арендуемых у третьих лиц (договоры субаренды (аренды) имущества от 23.06.2011 года № С-23/06-1, от 28.07.2011 года № С-28/07-9, от 01.11.2010 года № 01/11-13, от 01.11.2010 года № 01/11-13, от 16.11.2010 года № 16/11-4, от 21.12.2010 года № 21/12-8, от 17.06.2011 года № С-17/06-11, от 26.08.2011 года № С-26/08-16).

09.05.2011 года между заявителями и ОАО «ТРАНСЕРВИС» заключены договоры предоставления неисключительного права пользования на товарный знак в соответствии с которыми заявители используют знак обслуживания (товарный знак) при организации и функционировании сети АЗС в Новосибирской области, пользователь обязан обеспечить соответствие качества продукции, реализуемой на сети АЗС под знаком обслуживания (товарным знаком) «ТРАНСЕРВИС», а также предоставляемых АЗС услуг стандартам, устанавливаемым правообладателем, пользователь вправе реализовывать на АЗС с использованием товарного знака «ТРАНСЕРВИС» исключительно нефтепродукты прошедшие лабораторные испытания в специализированной сертифицированной лаборатории, с которой у правообладателя заключен договор о лабораторных испытаниях, пользователь обязан согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление (договоры №№ ТЗ-09-05/7, ТЗ-09-05/6, ТЗ-09-05/9, ТЗ-09-05/1, ТЗ-09-05/8, ТЗ-09-05/11, ТЗ-09-05/5, ТЗ-09-05/2, ТЗ-09-05/3, ТЗ-09-05/10).

Согласно справке заявителей, остатки топлива на 01.10.2011 года на АЗС составляли: ООО «Сезаль» АИ-92 - 52 литра, АИ-95 - 97 литров, ООО «Лабаз» АИ-92 - 6081 литр, АИ-95 - 5202 литра, ООО «Азалия» АИ-92 - 137 литров, АИ-95 - 205 литров, ООО «Миранда» АИ-92 - 32 литра, АИ-95 - 51 литр, ООО «Рати» АИ-92 - 176 литров, АИ-95 - 150 литров, ООО «Скад» АИ-92 - 18408 литров, АИ-95 - 9288 литров, ООО «Хильда» АИ-92 - 462 литра, АИ-95 - 1642 литра, ООО «Пегас» АИ-92 - 7654 литра, АИ-95 - 93 литра, ООО «Антэл» АИ-92 - 11 литров, АИ-95 - 42 литра.

30.09.2011 года Ассоциация обращалась с письмами в Администрацию Губернатора Новосибирской области, к Полномочному представителю Президента Российской Федерации в Сибирском Федеральном округе «О ситуации на рынке ГСМ», в которых указывалось на ограничение поставок топлива со стороны ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» и прекращении поставок со стороны ОАО «Роснефть», что может повлечь невозможность дальнейшего обеспечения топливом потребителей и прекращению работы АЗС.

С целью восполнения недостатка топлива 26.09.2011 года между заявителями и ОАО «ТРАНСЕРВИС» были заключены договоры товарного займа, в соответствии с которыми ОАО «ТРАНСЕРВИС» передает в собственность заявителям товар (ГСМ), а заемщик обязуется вернуть займодавцу равное количество такого же товара и уплатить проценты за пользование товаром на условиях, предусмотренных указанным договором, передача товара в период с 26.09.2011 по 10.10.2011, возврат - не позднее 30.11.2011, цена ГСМ: АИ-92 - 23,50 руб. за литр. АИ-95 - 24,50 руб. за литр, при этом передача ГСМ не требовала дополнительных затрат исходя из того, что хранилось топливо в емкостях на АЗС заявителей.