АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 19 сентября 2008 года Дело N А53-13049/2008
Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2008г
Полный текст решения изготовлен 19 сентября 2008г.
Арбитражный суд Ростовской области
в составе:
судьи Колесник Ирины Валентиновны
при ведении протокола судебного заседания судьей Колесник Ирина Валентиновна
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Апекс Плюс»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.07.2008г. о признании ненадлежащей рекламы алкогольной продукции и Предписания № 148 от 07.07.2008г.
при участи в судебном заседании представителей:
от заявителя - представитель Завадин В.В. по доверенности от 16.04.2008г.;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель Гаврилов В.Д. по доверенности №140 от 07.07.2008г.
установил: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственностью «Апекс Плюс» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.07.2008г. о признании ненадлежащей рекламы алкогольной продукции, размещенной в рекламном буклете сети магазинов «Апекс» в нарушение части 3 статьи 21 ФЗ «О рекламе» и Предписания №148 от 07.07.2008г.
В судебном заседании 11.09.08г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 12.09.08 до 09 час. 40 мин. После перерыва судебное заседание продолжено в присутствии представителей лиц, участвующих в деле.
Представитель ООО «Апекс Плюс» поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.
Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения заявленных требований, указав в отзыве, что оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству, права и законные интересы общества не нарушают.
Рассмотрев материалы дела, суд установил нижеследующее.
Специалистами Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 26.05.2008г. проведена проверка рекламы, распространяемой в магазине «Апекс» (г. Ростов-на-Дону, ул. Вятская, 51-А).
При проведении проверки, УФАС по РО выявлен факт распространения рекламных буклетов сети магазинов «Апекс» (путем размещения на стойках-этажерках, установленных во входном тамбуре магазина). В буклете содержалась следующая информация: «С праздником Победы! Торговая сеть Апекс приглашает за покупками!», сопровождаемая изображением различных товаров с указанием их наименования и сниженных цен на них, в том числе, на первой странице, имелись изображения алкогольных напитков - коньяка, водки, вина, как например: «Водка «Белая березка» 0,75 л. 268.50 320.60». При этом при визуальной оценке усматривалось, что площадь, отведенная под предупреждающую надпись о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, занимает мене 10% рекламной площади алкогольных напитков. В этой связи буклет был взят для проверки. По данному факту 26.05.2008г. составлен акт № 81.
Проверка буклета показала, что предупреждающая надпись о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, занимает 2,13% рекламной площади алкогольных напитков, о чем сотрудниками УФАС по РО 27.05.2008г. составлены расчеты.
Поскольку в рассматриваемой рекламе алкогольной продукции предупреждающей надписи о вреде ее чрезмерного потребления отведено менее десяти процентов рекламной площади (пространства), данная реклама нарушает требования, предусмотренные ч. 3 ст. 21 ФЗ «О рекламе».
Согласно кассовому чеку №2.697.318 деятельность в указанном выше магазине осуществляет ООО «Апекс плюс».
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области рассмотрев материалы дела в отношении ООО «Апекс Плюс» о ненадлежащей рекламе 07.07.2008г. вынесла решение о признании ООО «Апекс Плюс» нарушившим часть 3 статьи 21 ФЗ «О рекламе», о ненадлежащей рекламе и о выдаче ООО «Апекс Плюс» предписания о прекращении нарушения законодательства.
Не согласившись с принятым решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.07.2008г. и Предписанием, выданным на основании указанного решения, ООО «Апекс Плюс» оспорило указанное решение и предписание в арбитражный суд.
Изучив материалы дела, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу о неправомерности требований заявителя, приняв во внимание нижеследующее.
Согласно ч.2 ст.1 Федерального закона «О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» указанный Федеральный закон не применяется к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора).
Специалистами Ростовского УФАС России 26.05.2008г. в ходе проверки путем визуального обзора территории магазина был выявлен факт распространения рекламных буклетов сети магазинов «Апекс» (путем размещения на стойках-этажерках, установленных во входном тамбуре магазина).
Проверка распространяемой рекламы в магазине не требовала какого-либо взаимодействия с ООО «Апекс плюс», в том числе представления информации и осуществления иных действий. Рекламный буклет был доступен любому из посетителей магазина «Апекс» и предназначен для неопределенного круга лиц.
То есть, УФАС по РО была проведена проверка не хозяйственной деятельности юридического лица - ООО «Апекс плюс», а рекламы, распространяемой в магазине «Апекс», расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вятская, 51-а. Данный факт подтвержден Актом проверки № 81 от 26.05.2008г.
При таких обстоятельствах ссылка на Федеральный закон «О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» от 08.08.2001г. № 134-ФЗ несостоятельна.
Согласно п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В данном случае рекламные буклеты распространялись способом их размещения на стойках-этажерках, установленных во входном тамбуре магазина для того, чтобы любой посетитель мог взять указанный буклет и ознакомиться с рекламируемыми в нем товарами, что является обычаем делового оборота (рекламные буклеты, листовки, газеты, журналы выкладываются при входе в магазин или у кассы для того, чтобы любое лицо могло ознакомиться с рекламируемыми в них товарами).
В соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон «О рекламе») целями названного Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Согласно статье 2 Закона «О рекламе» названый Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.
В соответствии со статьей 3 Закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы России от 05.04.20087. № АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц, в целях применения законодательства Российской Федерации о рекламе, понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указаний о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Как следует из материалов дела и не оспорено сторонами, в рассматриваемом случае рекламные буклеты распространялись способом их выкладывания на стеллажах в магазине «Апекс», при этом любой покупатель мог взять указанный буклет и ознакомиться с рекламируемыми в нем товарами.
Из представленного в материалы дела буклета следует, что перечисленные в нем товары, в том числе и алкогольная продукция, привлекают внимание покупателей - неопределенного круга лиц, вызывают интерес к предлагаемому товару. Присутствующая в буклете информация: «С праздником Победы! Торговая сеть Апекс приглашает за покупками! Цены действительны с 5 мая 2008г. по 31 мая 2008г. На остальные товары действуют скидки по дисконтным картам во всех магазинах сети Апекс», сопровождаемая изображением и наименованием товаров, в том числе алкогольной продукции, с указанием сниженных цен на реализуемые товары, привлекает внимание, формирует и поддерживает интерес потребителей к продавцу и реализуемой им продукции.
В связи с изложенным, суд не принимает доводы заявителя о том, что распространяемые буклеты не являлись рекламой, а являлись необходимой информацией для потребителя в соответствии с Федеральным законом «О защите прав потребителей» и пунктом 3 статьи 11 ФЗ от 22.11.1995г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и приходит к выводу, что в рассматриваемом случае имело место распространение рекламы.
В соответствии со статьей 21 Закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна: 1) содержать утверждение о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния; 2) осуждать воздержание от употребления алкогольной продукции; 3) содержать утверждение о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека; 4) содержать упоминание о том, что употребление алкогольной продукции является одним из способов утоления жажды; 5) обращаться к несовершеннолетним; 6) использовать образы несовершеннолетних.
Реклама алкогольной продукции не должна размещаться:
1) на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов; 2) в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио- и видеопродукции; 3) в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании; 4) на всех видах транспортных средств общего пользования; 5) с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их; 6) в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений; 7) в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений.
В соответствии с частью 3 статьи 21 Закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
Как видно из материалов дела и не оспорено сторонами, в рекламе алкогольной продукции: Водка «Белая березка» 0,75 л. 268.50 320.60» в нарушении части 3 статьи 21 Закона «О рекламе» предупреждающая надпись о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции занимает 2,13% рекламной площади алкогольных напитков.
Таким образом, площадь для рекламы, отведенная под предупреждающую надпись о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции занимает менее 10% рекламной площади алкогольных напитков.
В соответствии со статьей 3 Закона «О рекламе» ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Таким образом, оценив доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.07.2008г. реклама алкогольной продукции, размещенная в рекламном буклете, распространяемом в сети магазинов «Апекс», правомерно признана ненадлежащей.
Судом не принимаются доводы заявителя о том, что оспариваемое решение является незаконным, поскольку на момент проверки отсутствовало письменное распоряжение о проведении проверки, копию акта проверки не вручили представителю общества, по следующим основаниям.
Дело о нарушении обществом законодательства о рекламе возбуждено председателем комиссии Ростовского УФАС России в пределах компетенции, установленной ч. 1 ст. 33 ФЗ «О рекламе» и с учетом правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.
В соответствии со статьей 33 Закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Согласно статье 36 Закона «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Следовательно, проверка проведена уполномоченным должностным лицом, в пределах полномочий. Сам факт отсутствия распоряжения руководителя УФАС на проведение проверки, а также факт невручения копии акта проверки обществу, не является безусловным основанием для признания незаконным оспариваемого решения.
В Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2008 г. № 508 регламентирована процедура возбуждения, рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. В правилах расписаны следующие стадии производства по делу о нарушении законодательства о рекламе: принятие решения (определения) о возбуждении дела, вынесение решения о признании рекламы ненадлежащей.
В материалах дела имеется определение от 07.06.2008 г. о возбуждении в отношении общества дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в котором указано на то, что дело назначено к рассмотрению на 7 июля 2008 г. на 14 час 15 мин. и явка представителя ООО «Апекс Плюс» для участия в рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе и для составления протокола об административном правонарушении является обязательной.
Из содержания указанного определения следует, что оно передано обществу по факсу: 220-90-59 в 10 час 57 сек 4 июля 2008 г. и принято секретарем ООО «Апекс плюс» Плянициной Ольгой.
Исходя из буквального содержания определения УФАС России по Ростовской области от 07.06.08 г. суд делает вывод о том, что ООО «Апекс Плюс» в соответствии с главой 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. приглашалось 07.07.08 г. на вынесение решения о нарушения законодательства о рекламе.
Таким образом, порядок рассмотрения дела УФАС по РО соблюден, оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.07.2008г. является законным и обоснованным, Предписание № 148 от -7.07.2008г. о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, выданное на основании Решения от 07.07.2008г. правомерным.
В судебном заседании установлено, что предписание фактически выполнено, нарушение устранено, реклама переделана и копия ее предоставлена в материалы дела.
В связи с изложенным, оснований для удовлетворения заявленных требований общества нет.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «Апекс плюс» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.07.2008г. и Предписания № 148 от -7.07.2008г. о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - отказать.
Решение может быть обжаловано в порядке главы 34 АПК РФ и 35 АПК РФ.
Судья Колесник И. В.
Электронный текст документа
подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:
файл-рассылка
