АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 30 января 2012 года  Дело N А53-13976/2011

Резолютивная часть решения объявлена «24» января 2012г.

Полный текст решения изготовлен «30» января 2012г.

Арбитражный суд Ростовской области

в составе судьи Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Филипповой Е.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «ТЗК-АВИА», ИНН 6166045712, основной государственный регистрационный номер 1026104023660, о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу об административном правонарушении от 07.07.2011г. № 731/05 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Башнефть-Юг»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 16.01.2012 г. Дронова А.Е.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 10.01.2012 г. № 02

Исмаилов М.И.,

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: представитель не явился,

установил: закрытое акционерное общество «ТЗК-АВИА» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) по делу об административном правонарушении от 07.07.2011г. № 731/05 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, квалифицируемого как заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации  соглашения.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2011г. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Башнефть-Юг».

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2011г. производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу №  А53-12193/2011.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.08.2011г. по делу  № А53-12193/2011 в удовлетворении требований закрытого акционерного общества «ТЗК-АВИА» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.04.2011 по делу №1489/05 отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011г. по делу № А53-12193/2011 указанное решение арбитражного суда оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2011г. производство по делу возобновлено.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы, изложенные в заявлении, просил удовлетворить заявленные требования.

Представитель Управления в судебном заседании пояснил доводы, изложенные в отзыве на заявление, просил в удовлетворении заявленных требований отказать.

Общество с ограниченной ответственностью «Башнефть-Юг» надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, о чем в материалах дела имеется почтовое уведомление, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о причинах неявки суд не уведомило.

С учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Управлением в целях контроля за соблюдением антимонопольного законодательства проведена проверка деятельности общества и поставщиков авиакеросина для нужд ЗАО «ТЗК-АВИА». В ходе проверки установлено, что общество  приобретает  авиатопливо у компаний: ООО «ЛУКОЛ-АЭРО» на основании договора от 01.12.2008г. № НП/455-Н; ООО «АэпортФьюэлСервис» на основании договора от 19.08.2010г. № 2010-30/01; ООО «Капитал-Юг» на основании договора от 03.09.2009г.  № 15; ООО «Башнефть-Юг» на основании договора от 01.06.2007г. № 01/06-БЮ-ТЗК; ЗАО «Интерджет групп» на основании договора от 21.09.2009 № ИГ 16/09-ПР.

Производителем авиационного керосина является только ООО «ЛУКОЛ-АЭРО» и самостоятельно его реализует. При анализе цен на авиационное топливо, Управлением установлено, что самые низкие цены у ООО «ЛУКОЛ-АЭРО», у остальных продавцов, включенных в приведенный выше список, цены  значительно выше.

Проверяя движение авиакеросина от производителя до покупателя топлива, антимонопольным органом установлено следующее.

Общество «Капитал- Юг» согласно товарным накладным приобретает с целью последующей перепродажи «ТЗК-АВИА» авиационное топливо у ЗАО «Компания «АДАМАС» и у «ЮГ-Нефтепродукт», которые являются начальным звеном цепи  поскольку являются собственниками давальческого сырья (нефти) для производства  авиакеросина на НПЗ ЗАО «Краснодарский НПЗ-Краснодарэконефть».

ООО «АэпортФьюэлСервис закупало керосин у сбытового предприятия «Газпромнефть-Аэро», произведенный на НПЗ ОАО «ГАЗПРОМНЕФТЬ».

ООО «Башнефть-Юг» осуществляло закупки топлива для перепродажи его «ТЗК- АВИА» у ООО «Нефтегазиндустрия-Инвест», ООО «Омнитрейд» и ООО «ЛУКОЛ-АЭРО», при этом давальцами давальческого сырья являются ООО «Нефтегазиндустрия-Инвест» и ООО «Нефтегазиндустрия», которое проходит переработку на ООО «Афипский нефтеперерабатывающий завод» и признаны производителями.

ООО «Омнитрейд» приобретало авиатопливо у ООО «ЛУКОЛ-АЭРО» и перепродавало его обществу с ограниченной ответственностью «Башнефть-Юг», а последнее - ЗАО «ТКЗ-АВИА».

16.12.2011г. в Управление поступило обращение Управления Федеральной службы безопасности о согласованности действий ЗАО «ТЗК-АВИА» и поставщиков авиационного керосина.

Данное обращение послужило основанием для возбуждения в отношении ЗАО «ТЗК-АВИА» и его поставщиков общества с ограниченной ответственностью «Башнефть-Юг», ООО  «Капитал Юг», ООО «АэпортФьюэлСервис» дела № 1489/05  о нарушении  статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ. По каждому из перечисленных обществ, дела были выделены в отдельные производства и сформированы дела: «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал Юг», «ТЗК-АВИА» и «АэпортФьюэлСервис».

При проведении проверки Управление пришло к следующим выводам:

Единственным производителем авиатоплива среди поставщиков общества в рассматриваемый период (2009-2010) являлось ООО «Лукойл-Аэро» (сбытовое предприятие нефтяной компании «Лукойл», входит в группу лиц с указанной компанией). Цена указанного поставщика ниже, чем у новых поставщиков ООО «Капитал-Юг», ООО «АэропортФьюэлСервис», ООО «Башнефть-Юг», ЗАО «Интерджет-Групп», являющихся перепродавцами топлива (см. таблицу, приведенную в решении антимонопольного органа). В частности, общество у ООО «Башнефть-Юг» стало закупать в сентябре 2009 года топливо на 1 550 рублей (за тонну) дороже. При этом ООО «Башнефть-Юг» до поставок ТЗК-АВИА авиатопливом не занималось, являясь сбытовым предприятиям по дизтопливу и бензину.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что отказ в сентябре 2009 года от работы с одним поставщиком в пользу других поставщиков должен иметь объективные причины. Доказывая указанное обстоятельство, общество приводит ссылки на невыгодность продолжения взаимоотношений с прежним поставщиком на условиях отсрочки платежа, поскольку в обеспечение представления отсрочки ООО «Лукойл-Аэро» потребовало предоставить залог имущества (письмо от 08.09.2009г.).

Общество настаивает на том, что взаимоотношения с новыми поставщиками - в частности, с ООО «Башнефть-Юг» были более выгодны, поскольку ими предоставлялась отсрочка платежа без залога имущества.

Между тем, в ходе выездной проверки антимонопольным органом получены сведения о том, что на момент отказа (сентябрь 2009 года) от продолжения поставок с ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» письмом от 01.07.2009г. предложило в качестве альтернативы переход к поставке по предоплате. Для производства предоплаты общество могло воспользоваться заемными средствами Сбербанка России по заключенному договору 3452/12145 об открытии возобновляемой кредитной линии на условиях 3,56% в месяц (для расчета по предоплате с прежним поставщиком ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО»), при том, что переход к поставке от ООО «Башнефть-Юг» повлек привлечение заемных средств в виде товарного кредита у данного поставщика под более высокий процент - 5% в месяц.

По результатам рассмотрения дела № 1489/05 ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Башнефть-Юг» решением Управления от 20.04.2011г. признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.

15 июня 2011г. главным специалистом-экспертом отдела изучения и контроля товарных рынков Управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

07 июля 2011г. заместитель руководителя Управления рассмотрев материалы дела об административном правонарушении вынес постановление № 731/05 (исходящий номер 8385/05 от 08.07.2011г.) по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1  статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере одной сотой суммы выручки от реализации в 2010г. авиатоплива для реактивных двигателей - 3 058 070 (три миллиона пятьдесят восемь тысяч семьдесят рублей).

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006г. (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Как следует из вышеприведенных норм, квалифицирующим признаком соглашений в первом случае применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен. Законодатель, таким образом, названное поведение хозяйствующих субъектов само по себе считает антиконкурентным, и доказывание иного (как указанное влияет на конкуренцию), не требуется.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе, или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом, признаком ограничения конкуренции применительно к вменяемому составу правонарушения в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона  № 135-ФЗ является установление и поддержание цены товара, не связанное с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

Следовательно, вменяя нарушение антимонопольного законодательства по пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать: наличие соглашения; направленность на установление или поддержание цен, не соответствующих конкурентному уровню.

Учитывая характерную особенность антиконкурентных соглашений - скрытый, неявный характер, доказывание в этой части производится через совокупность признаков, указывающих на наличие таких соглашений (договоренностей), для чего, в частности, анализируется поведение хозяйствующих субъектов относительно ценовой политики в отношении других хозяйствующих субъектов в рассматриваемый период, а также по сравнению с собственным поведением в период, предшествующий рассматриваемому и последующие периоды.

Доказывание направленности на установление или поддержание цен производится через анализ результата взаимодействия хозяйствующих субъектов, а также сравнительный анализ указанного результата с динамикой цен на рынке в целях установления типичности/нетипичности указанного результата, соответствия его рыночным реалиям.

Как установлено судом первой и апелляционной инстанций в рамках дела   № А53-12193/2011 объективных причин для отказа от прямых поставок в пользу поставок с перепродавцами у ООО «ТЗК-Авиа» не имелось, и, следовательно, имеет место субъективные факторы, среди которых потенциальный фактор - установление новой закупочной цены на авиатопливо.

Судом апелляционной инстанции также указано, что у общества отсутствовала заинтересованность в поиске более выгодных поставщиков без посредников.

Топливо закуплено по более высокой цене, чем закупал аналогичный покупатель ОАО «Донавиа» (аналогичность поставщиков ЗАО «ТЗК «Авиа» и ОАО «Донавиа» вытекает из сопоставимости объемов закупки, транспортных расходов, информация на этот счет изложена в решении антимонопольного органа, подтверждается первичными документами, предоставленными ОАО «Донавиа»).

Изложенные подтверждает завышенный уровень цен закупки у новых поставщиков общества, в том числе у ООО «Башнефть-Юг», по сравнению со сложившимися отношениями с прежним поставщиком и уровнем цен по закупке топлива аналогичных поставщиков.

После получения письма ФАС России № ЦА/40065 от 17.11.2010 об исключении из схем закупки нефтепродуктов перепродавцов обществом разосланы письма в адрес поставщиков топлива, что не наблюдалось ранее, в рассматриваемый период.

Таким образом, сравнительный анализ собственной ценовой политики ООО «ТЗК-АВИА» в период до обращения к новым поставщикам и с новыми поставщиками (по кругу лиц и во времени), с ценовой политикой иных поставщиков авиатоплива (в пространстве), антимонопольный орган установил определенный объем признаков, каждый из которых самостоятельно не является достаточным основанием полагать наличие соглашения, но в совокупности свидетельствуют об определенной логике и последовательности действий по поиску контрагента, заинтересованного в определенном уровне цены на рынке закупки авиатоплива и установлении с ним соответствующей договоренности, то есть антиконкурентных соглашений с отдельными поставщиками, в том числе ООО «Башнефть-Юг», направленных на установление определенной цены авиатоплива и в дальнейшем поддержание ее. Установление определенной цены способствует отсутствию возможности выхода на указанный рынок иных поставщиков с другими ценами.

При этом тот факт, что не установлена связь (соглашения, согласованные действия) поставщиков между собой, не означает наличие антиконкурентных соглашений между обществом и каждым из поставщиков.

Исходя из изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что обществом нарушена статья 11 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.

В соответствии частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из анализа названных норм и вступивших в законную силу судебных актов, пояснений представителей лиц, участвующих в деле, следует, что общество, заключало недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации антиконкурентные соглашения.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не выявлено.

Протокол об административном правонарушении от 15.06.2011г. № 731/05 составлен в присутствии законного представителя общества - исполнительного директора Осташкова В.Е.

Определением о назначении времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении № 731/05 от 15.06.2011г. рассмотрение дела назначено на 07.07.2011г. в 16 часов 30 минут по адресу: г.Ростов-на-Дону, проспект Ворошиловский, 2/2, офис 403, к. 7.

Постановление о назначении административного наказания вынесено 07.07.2011г. (исходящий номер 8385/05 от 08.07.2011г.) в присутствии представителя по специальной доверенности от 01.06.2011г. Цой З.В.

Как пояснил представитель общества в судебном заседании, общество было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления.

На момент рассмотрения дела установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Совершенное обществом правонарушение нельзя признать малозначительным по следующим основаниям.