АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 02 мая 2012 года Дело N А53-13978/2011
Резолютивная часть решения объявлена «25» апреля 2012 года
Полный текст решения изготовлен «02» мая 2012 года
Арбитражный суд Ростовской области в составе:
судьи Лебедевой Ю.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириленко Ю.М.,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «ТЗК-АВИА» (ИНН 6166045712 ОГРН 1026104023660)
о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении № 733/05 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
при участии:
от заявителя: Дронова А.Е. (доверенность от 16.01.2012);
от заинтересованного лица: Исмаилов М.И. (доверенность от 10.01.2012 № 02);
установил:
закрытое акционерное общество «ТЗК-АВИА» (далее по тексту - Общество, ЗАО «ТЗК-АВИА») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении № 733/05 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2011 производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А53-10394/2011.
Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2011 решение Арбитражного суда Ростовской области от 13 сентября 2011 по делу № А53-10394/2011 оставлено без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.
Определением арбитражного суда от 16.02.2012 производство по делу возобновлено.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленное требование по основаниям, изложенным в заявлении.
Представитель Управления ФАС России по Ростовской области возражал против удовлетворения заявленного требования по основаниям, изложенным в отзыве.
Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.
Управлением в целях контроля за соблюдением антимонопольного законодательства проведена проверка деятельности общества и поставщиков авиакеросина для нужд ЗАО «ТЗК-АВИА». В ходе проверки установлено, что общество приобретает авиатопливо у компаний: ООО «ЛУКОЛ-АЭРО» на основании договора от 01.12.2008 № НП/455-Н; ООО «АэпортФьюэлСервис» на основании договора от 19.08.2010 № 2010-30/01; ООО «Капитал-Юг» на основании договора от 03.09.2009 № 15; ООО «Башнефть-Юг» на основании договора от 01.06.2007г. № 01/06-БЮ-ТЗК; ЗАО «Интерджет групп» на основании договора от 21.09.2009 № ИГ 16/09-ПР.
Производителем авиационного керосина является только ООО «ЛУКОЛ-АЭРО» и самостоятельно его реализует. При анализе цен на авиационное топливо, Управлением установлено, что самые низкие цены у ООО «ЛУКОЛ-АЭРО», у остальных продавцов, включенных в приведенный выше список, цены значительно выше.
Проверяя движение авиакеросина от производителя до покупателя топлива, антимонопольным органом установлено следующее.
Общество «Капитал- Юг» согласно товарным накладным приобретает с целью последующей перепродажи «ТЗК-АВИА» авиационное топливо у ЗАО «Компания «АДАМАС» и у «ЮГ-Нефтепродукт», которые являются начальным звеном цепи поскольку являются собственниками давальческого сырья (нефти) для производства авиакеросина на НПЗ ЗАО «Краснодарский НПЗ-Краснодарэконефть».
ООО «АэпортФьюэлСервис закупало керосин у сбытового предприятия «Газпромнефть-Аэро», произведенный на НПЗ ОАО «ГАЗПРОМНЕФТЬ».
ООО «Башнефть-Юг» осуществляло закупки топлива для перепродажи его «ТЗК- АВИА» у ООО «Нефтегазиндустрия-Инвест», ООО «Омнитрейд» и ООО «ЛУКОЛ-АЭРО», при этом давальцами давальческого сырья являются ООО «Нефтегазиндустрия-Инвест» и ООО «Нефтегазиндустрия», которое проходит переработку на ООО «Афипский нефтеперерабатывающий завод» и признаны производителями.
ООО «Омнитрейд» приобретало авиатопливо у ООО «ЛУКОЛ-АЭРО» и перепродавало его обществу с ограниченной ответственностью «Башнефть-Юг», а последнее - ЗАО «ТКЗ-АВИА».
16.12.2011 в Управление поступило обращение Управления Федеральной службы безопасности о согласованности действий ЗАО «ТЗК-АВИА» и поставщиков авиационного керосина.
Данное обращение послужило основанием для возбуждения в отношении ЗАО «ТЗК-АВИА» и его поставщиков общества с ограниченной ответственностью «Башнефть-Юг», ООО «Капитал Юг», ООО «АэпортФьюэлСервис» дела о нарушении статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ. По каждому из перечисленных обществ, дела были выделены в отдельные производства и сформированы дела: «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал Юг», «ТЗК-АВИА» и «АэпортФьюэлСервис».
При проведении проверки Управление пришло к следующим выводам:
Единственным производителем авиатоплива среди поставщиков общества в рассматриваемый период (2009-2010) являлось ООО «Лукойл-Аэро» (сбытовое предприятие нефтяной компании «Лукойл», входит в группу лиц с указанной компанией). Цена указанного поставщика ниже, чем у новых поставщиков ООО «Капитал-Юг», ООО «АэропортФьюэлСервис», ООО «Башнефть-Юг», ЗАО «Интерджет-Групп», являющихся перепродавцами топлива (см. таблицу, приведенную в решении антимонопольного органа). В частности, общество у ООО «Башнефть-Юг» стало закупать в сентябре 2009 года топливо на 1 550 рублей (за тонну) дороже. При этом ООО «Башнефть-Юг» до поставок ТЗК-АВИА авиатопливом не занималось, являясь сбытовым предприятиям по дизтопливу и бензину.
Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что отказ в сентябре 2009 года от работы с одним поставщиком в пользу других поставщиков должен иметь объективные причины. Доказывая указанное обстоятельство, общество приводит ссылки на невыгодность продолжения взаимоотношений с прежним поставщиком на условиях отсрочки платежа, поскольку в обеспечение представления отсрочки ООО «Лукойл-Аэро» потребовало предоставить залог имущества (письмо от 08.09.2009).
Общество настаивает на том, что взаимоотношения с новыми поставщиками - в частности, с ООО «Башнефть-Юг» были более выгодны, поскольку ими предоставлялась отсрочка платежа без залога имущества.
Между тем, в ходе выездной проверки антимонопольным органом получены сведения о том, что на момент отказа (сентябрь 2009 года) от продолжения поставок с ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» письмом от 01.07.2009 предложило в качестве альтернативы переход к поставке по предоплате. Для производства предоплаты общество могло воспользоваться заемными средствами Сбербанка России по заключенному договору 3452/12145 об открытии возобновляемой кредитной линии на условиях 3,56% в месяц (для расчета по предоплате с прежним поставщиком ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО»), при том, что переход к поставке от ООО «Башнефть-Юг» повлек привлечение заемных средств в виде товарного кредита у данного поставщика под более высокий процент - 5% в месяц.
По результатам рассмотрения дела № 1489-1/05 ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Башнефть-Юг» решением Управления признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.
15 июня 2011 главным специалистом-экспертом отдела изучения и контроля товарных рынков Управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
07 июля 2011 заместитель руководителя Управления рассмотрев материалы дела об административном правонарушении вынес постановление № 733/05 (исходящий номер 8385/05 от 08.07.2011) по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере одной сотой суммы выручки от реализации в 2010 авиатоплива для реактивных двигателей - 3 058 070 (три миллиона пятьдесят восемь тысяч семьдесят рублей).
Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006 (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.
В соответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Как следует из вышеприведенных норм, квалифицирующим признаком соглашений в первом случае применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен. Законодатель, таким образом, названное поведение хозяйствующих субъектов само по себе считает антиконкурентным, и доказывание иного (как указанное влияет на конкуренцию), не требуется.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе, или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
При этом, признаком ограничения конкуренции применительно к вменяемому составу правонарушения в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ является установление и поддержание цены товара, не связанное с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.
Следовательно, вменяя нарушение антимонопольного законодательства по пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать: наличие соглашения; направленность на установление или поддержание цен, не соответствующих конкурентному уровню.
Учитывая характерную особенность антиконкурентных соглашений - скрытый, неявный характер, доказывание в этой части производится через совокупность признаков, указывающих на наличие таких соглашений (договоренностей), для чего, в частности, анализируется поведение хозяйствующих субъектов относительно ценовой политики в отношении других хозяйствующих субъектов в рассматриваемый период, а также по сравнению с собственным поведением в период, предшествующий рассматриваемому и последующие периоды.
Доказывание направленности на установление или поддержание цен производится через анализ результата взаимодействия хозяйствующих субъектов, а также сравнительный анализ указанного результата с динамикой цен на рынке в целях установления типичности/нетипичности указанного результата, соответствия его рыночным реалиям.
Как установлено судом первой и апелляционной инстанций в рамках дела № А53-10394/2011 объективных причин для отказа от прямых поставок в пользу поставок с перепродавцами у ООО «ТЗК-Авиа» не имелось, и, следовательно, имеет место субъективные факторы, среди которых потенциальный фактор - установление новой закупочной цены на авиатопливо.
Судом апелляционной инстанции также указано, что у общества отсутствовала заинтересованность в поиске более выгодных поставщиков без посредников.
Топливо закуплено по более высокой цене, чем закупал аналогичный покупатель ОАО «Донавиа» (аналогичность поставщиков ЗАО «ТЗК «Авиа» и ОАО «Донавиа» вытекает из сопоставимости объемов закупки, транспортных расходов, информация на этот счет изложена в решении антимонопольного органа, подтверждается первичными документами, предоставленными ОАО «Донавиа»).
Изложенные подтверждает завышенный уровень цен закупки у новых поставщиков общества, в том числе у ООО «Башнефть-Юг», по сравнению со сложившимися отношениями с прежним поставщиком и уровнем цен по закупке топлива аналогичных поставщиков.
После получения письма ФАС России № ЦА/40065 от 17.11.2010 об исключении из схем закупки нефтепродуктов перепродавцов обществом разосланы письма в адрес поставщиков топлива, что не наблюдалось ранее, в рассматриваемый период.
Таким образом, сравнительный анализ собственной ценовой политики ООО «ТЗК-АВИА» в период до обращения к новым поставщикам и с новыми поставщиками (по кругу лиц и во времени), с ценовой политикой иных поставщиков авиатоплива (в пространстве), антимонопольный орган установил определенный объем признаков, каждый из которых самостоятельно не является достаточным основанием полагать наличие соглашения, но в совокупности свидетельствуют об определенной логике и последовательности действий по поиску контрагента, заинтересованного в определенном уровне цены на рынке закупки авиатоплива и установлении с ним соответствующей договоренности, то есть антиконкурентных соглашений с отдельными поставщиками, в том числе ООО «Башнефть-Юг», направленных на установление определенной цены авиатоплива и в дальнейшем поддержание ее. Установление определенной цены способствует отсутствию возможности выхода на указанный рынок иных поставщиков с другими ценами.
При этом тот факт, что не установлена связь (соглашения, согласованные действия) поставщиков между собой, не означает наличие антиконкурентных соглашений между обществом и каждым из поставщиков.
Исходя из изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что обществом нарушена статья 11 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.
В соответствии частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Из анализа названных норм и вступивших в законную силу судебных актов, пояснений представителей лиц, участвующих в деле, следует, что общество, заключало недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации антиконкурентные соглашения.
Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не выявлено.
На момент рассмотрения дела установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности не истек.
Совершенное обществом правонарушение нельзя признать малозначительным по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.
Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.
Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посягает на экономические интересы государства, а также на интересы хозяйствующих субъектов, потребителей в области оказания услуг, необходимых для обеспечения их деятельности.
Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества, к исполнению публично-правовых обязанностей и к требованиям законодательства.
Оценивая с указанной точки зрения совершенное правонарушение, суд пришел к выводу, что оно существенно затронуло интересы неопределенного круга лиц и, не будучи пресечено, продолжало бы нести существенную угрозу потребителям в силу неправомерного повышения цен на авиатопливо, что напрямую влияет на цены авиабилетов.
