А53-21795/2009 от 08 декабря 2009

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 08 декабря 2009 года Дело N А53-21795/2009

Резолютивная часть решения объявлена «02» декабря 2009 года

Полный текст решения изготовлен «08» декабря 2009 года

Арбитражный суд в составе председательствующего судьи Татьяны Ивановны Кондратенко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырбу Инной Витальевной

рассмотрев в заседании суда дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Донавтодорстрой»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным Решение УФАС по РО

третьи лица ООО «Донавтодорстрой», ООО «Мастер-Строй», ООО «Триумвират и К», ООО «Меридиан» и ООО «Ремонтно-строительное управление»

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителя - представитель Рахматуров С.В. доверенность от 07.09.2009

от заинтересованного лица - представитель Моисеева И.В. доверенность от 01.10.2009

от третьих лиц:

ООО «Ремонтно-строительное управление» - представитель Перетятькин П. И., доверенность от 30.10.2009

ООО «Мастер-Строй» - представитель Филин А. Ю.

ООО «Донавтодорстрой», ООО «Меридиан», ООО «Триумвират и К» - представители не явились.

установил: общество с ограниченной ответственностью «Донавтодорстрой» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области №5131/03 от 02.06.2009г. о нарушении обществом п.2 ч.1 ст. 11 ФЗ «Защита конкуренции» недействительным.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате и времени судебного заседания, в судебно заседание не явилось, о рассмотрении извещено надлежащим образом. В связи с чем, суд счел возможным рассмотреть спор в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в деле материалам в порядке ст. ст. 123, 156АПК РФ.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, в обоснование своих доводов указал, что каких либо согласованных действий с другими участниками аукциона у общества не было. Вывод УФАС по РО о том, что результаты проведенного аукциона № 3293 удовлетворяют интересам всех его участников, поскольку каждый из них получил необходимый объем работ по заключенному государственному контракту № 122, противоречит изложенным в оспариваемом решении № 5131/03 целям участия в аукционе № 3293 каждого из участников - получить самостоятельно весь объем работ (как единственный участник аукциона). УФАС не учтено и не обосновано то, что субподрядные договоры к государственному контракту № 122 заключались не со всеми участниками аукциона № 3293, не только с участниками аукциона № 3293 и на явно непропорциональные суммы. Каждый участник аукциона так же рассчитывает для себя рентабельность и предлагает свою цену. Поскольку начальная (максимальная) цена контракта была по всем лотам низкой, после расчета себестоимости работ было определено, по каким лотам можно принять участие и до какой границы можно снижать цену.

Заинтересованное лицо требования заявителя не признал, по основаниям, изложенным в отзыве. Управление ФАС по Ростовской области считает требования заявителя необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Третьи лица ООО «Меридиан», ООО «Ремонтно-строительное управление» представили отзыв на заявление в котором поддерживает заявленные требования ООО «Донавтодорстрой», полагая, что решение УФАС незаконно.

Третьи лица ООО «Донавтодорстрой», ООО «Триумвират и К», ООО «Мастер-Строй» отзыв на заявление не представили.

В соответствии с п.1 ст. 156 АПК РФ непредставление отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

МУ «Управление автомобильных дорог» 13.10.2008 был проведен открытый аукцион № 3293 на выполнение работ по текущему ремонту дорог и тротуаров г.Ростова-на-Дону. Для участия в аукционе по лоту № 1 подали заявки и прибыли: ООО «Донавтодорстрой», ООО «Ремонтно-Строительное Управление», ООО «Мастер Строй», ОАО «ДРСУ», ООО «Триумвират и К» и ООО «Меридиан». При начальной (максимальной) цене контракта 26329985 рублей ценовое предложение поступило от одного участника аукциона - ООО «Донавтодорстрой», которое составило 26198335 рублей. Снижение цены контракта составило 0,5 % - 131650 рублей. ООО «Донавтодорстрой» было признано победителем аукциона по лоту № 1, с победителем 27.10.2008 был заключен муниципальный контракт № 122 по цене 26198335 рублей. ООО «Донавтодорстрой» 28.10.2008 заключило договоры субподряда со всеми участниками аукциона по лоту № 1, а именно: договор субподряда № 1/10 с ООО «Мастер Строй» на сумму 293539,92 рублей; договор субподряда № 7/10 с ООО «Мастер Строй» на сумму 506876,59 рублей; договор субподряда № 8/10 с ООО «Триумвират и К» на сумму 4418049 рублей; договор субподряда № 9/10 с ООО «Меридиан» на сумму 947723 рублей; договор субподряда № 12/10 с ООО «Ремонтно-Строительное управление» на сумму 1978088 рублей; договор субподряда № 13/10 с ООО «Ремонтно-Строительное управление» на сумму 1203061 рублей; договор субподряда № 14/10 с ООО «Ремонтно-Строительное управление» на сумму 1205783 рублей; договор субподряда от 01.04.2009 № 03/04 с ООО «Триумвират и К» на сумму 862541 рублей; договор субподряда от 01.04.2009 № 04/04 с ООО «Мастер Строй» на сумму 862541 рублей; договор субподряда от 01.04.2009 № 05/04 с ООО «Мастер Строй» на сумму 248515 рублей.

Таким образом, ООО «Мастер Строй» заключило договоры субподряда с ООО «Донавтодорстрой» на общую сумму, 1911472,48 рублей, ООО «Триумвират и К» на общую сумму 5280590 рублей, ООО «Меридиан» на сумму 947723 рублей, ООО «Ремонтно-Строительное Управление» на общую сумму 4386932 рублей.

Из вышеуказанного следует, что результаты проведенного аукциона удовлетворяют интересам всех участников, поскольку каждый из них получил необходимый объем работ по заключенному государственному контракту.

ООО «Донавтодорстрой» заявлено, что при подаче заявки на участие в аукционе планировалось выполнить работы по первоначальной (максимальной) цене - 26329985 рублей как с единственным участником аукциона. Так как предполагаемая доля прибыли на момент подачи заявки составляла не более 5% без учета каких-либо рисков, снижение цены контракта даже на 0,5% было им экономически невыгодно.

Аналогичные пояснения дали ООО «Меридиан», ООО «Триумвират и К» и ООО «Мастер Строй» и ООО «Меридиан». Инициатором заключения договоров субподряда являлось ООО «Донавтодорстрой».

Комиссия УФАС по РО пришла к выводу о нарушении ООО «Донавтодорстрой», ООО «Мастер Строй», ООО «Триумвират и К», ООО «Меридиан» и ООО «Ремонтно-Строительное Управление» п.2 ч. 1 ст. 11 Закона по следующим основаниям.

Отсутствие предложений от ООО «Донавтодорстрой», ООО «Мастер Строй», ООО «Триумвират и К», ООО «Меридиан» и ООО «Ремонтно-Строительное Управление» о снижении цены контракта свидетельствует о согласованности действий указанных участников аукциона. При отсутствии единообразных действий участников аукциона в пользу ООО «Донавтодорстрой», т.е. подача предложений о снижении цены контракта, итоги аукциона могли оказаться иными, в частности, победителем мог стать другой хозяйствующий субъект, цена контракта могла быть снижерга более чем на 0,5%. При этом снижение цены могло не позволить ООО «Донавтодорстрой» привлечь субподрядные организации в связи с экономической нецелесообразностью (отсутствие выгоды).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, 09 апреля 2009 года возбужденно дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении ООО «Донавтодорстрой», ООО "Мастер-Строй", ООО "Триумвират и К", ООО "Меридиан" и ООО "РЕМОНТНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ".

Решением комиссии административного (антимонопольного) органа № 5131/03 от 29.06.2009 заявитель признан виновным в нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон).

Общество с ограниченной ответственностью «Донавтодорстрой» не согласившись с решением УФАС по РО от 29.06.2009 обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиям.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции от 26.07.2006 № 135 - ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Положения п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» устанавливают запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникших в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Так, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Как отмечается в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.11.2008г. №7419/07, рентабельность деятельности предприятия определяется не сопоставлением цен на товары (работы, услуги), реализованные налогоплательщиком, с ценами на товары (работы, услуги) приобретенные им, а экономическими результатами хозяйственной деятельности в целом. Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации № 320-О-П от 04.06.2007г. даже налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении № 3-П от 24.02.2004г., судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из материалов дела следует, что 13 октября 2009 года при проведении открытого аукциона № 82-3293М/ПОАук на выполнение работ по текущему ремонту дорог и тротуаров г. Ростова-на-Дону, победителем аукциона признано ООО «Донавтострой», после чего был заключен государственного контракта № 122 от 27 октября 2008 года и субподрядных договоров к нему с другими организациями.

В оспариваемом решении УФАС по РО указано, что результаты проведенного аукциона № 3293 удовлетворяют интересам всех его участников, поскольку каждый из них получил необходимый объем работ по заключенному государственному контракту № 122. Однако, суд данный довод УФАС по РО отклоняет поскольку субподрядные договоры к государственному контракту № 122 заключались не со всеми участниками аукциона № 3293, не только с участниками аукциона № 3293 и на непропорциональные суммы:

- с ООО "Мастер-Строй" на сумму 1 911 472,48 руб., с ООО "Триумвират и К" на сумму 5 280 590 руб., с ООО "Меридиан" на сумму 947 723 руб. и с ООО "РЕМОНТНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ" на сумму 4 386 932 руб.;

- с ОАО «ДРСУ» - не победившим участником аукциона № 3293, так же как и остальные вышеперечисленные его участники, договор субподряда не заключался;

- с ООО "Ладья" на сумму 2 157 836 руб., с ООО "Югсервис" на сумму 3 576 032 руб., с ООО "Югдорстрой" на сумму 2 799 090 руб. и с ООО "СП-Строй" на сумму 294 397,4 руб. (приложения к заявлению №№ 13-16), при этом указанные организации не являлись участниками аукциона № 3293 и не подавали заявки на участие в нем.

Согласно письмам №30/03 от 17.03.2009 и №121/06 от 10.06.2009 ООО «Донавтодорстрой» в адрес УФАС по РО, представленные в материалы дела, причиной заключения субподрядных договоров послужило следующее.

Заявитель в заявлении указал, что решение о привлечении восьми субподрядных организаций было принято генеральным подрядчиком (заявителем) по государственному контракту № 122 по собственной инициативе.

Первоначально, до заключения государственного контракта № 122, ООО «Донавтодорстрой» планировало выполнять работы только собственными силами, без привлечения субподрядчиков. При подаче заявки на участие в аукционе № 3293 планировалось выполнять работы по первоначально объявленной цене - 26 329 985 руб.

Экономическим обоснованием данного обстоятельства стало то, что расходы по выполнению всего объема работ, являвшихся предметом аукциона № 3293, включая материалы - 56%, зарплату - 6%, машины и механизмы - 3%, накладные расходы - 9%, непредвиденные расходы - 2%, утилизацию - 1% и НДС - 18%, были близки к первоначально объявленной цене контракта. Таким образом, предполагаемая расчетная доля прибыли на момент подачи заявки на участие в аукционе № 3293, составляла - не более 5% без учета каких-либо рисков.

Учитывая вышеизложенное, при предполагаемой прибыли менее 5% и закладываемых организацией рисков 2-3%, каждое последующее снижение цены контракта даже всего на 0,5% предполагается убыточным.

Заявитель указал в заявлении, что анализ полученного 27 октября 2008 года технического задания, с учетом снижения цены контракта по нему более чем на 100000 руб. от предложения ООО «Донавтодорстрой», а также учитывая экономический кризис, погодные условия и другие причины, общество заключило договоры субподряда по государственному контракту № 122 еще с восемью организациями. Кроме того, по переходящим в зимний период контрактам на ремонт дорог, работы необходимо выполнять быстро в короткие периоды хорошей (теплой и сухой) осенней и зимней погоды.

В силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

Кроме того, согласно Постановлению Президиума ВАС РФ № 15956/08 от 21.04.2009г. антимонопольные органы должны представлять аналитические материалы, доводы и доказательства, связанные как с товарным рынком, так и с формированием на нем договорных связей. Необходимо определение географических и уровневых границ товарного рынка, проведение анализа его состояния. Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 апреля 2009г. по делу № 15956/08 нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий (в рассматриваемом деле - соглашений) через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов.

Исходя из смысла положений части 1 статьи 8 закона «О защите конкуренции», действия хозяйствующих субъектов не являются согласованными в том случае, если действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. В данном случае, такими обстоятельствами, в числе прочих вышеизложенных, являлось изменение экономических параметров рынка, имевшееся в условиях экономического кризиса в стране на момент проведения аукциона № 3293 и заключения государственного контракта №122. Доказательства о совершении согласованных действий организациями, о том, что было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, Управлением ФАС по РО в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд в действиях ООО «Донавтодорстрой» не усматривает нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

По смыслу части 2 статьи 201 указанного Кодекса решения, действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц признаются арбитражным судом незаконными только при наличии одновременно двух необходимых условий: такие решения, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая, что оспариваемое решение антимонопольной службы нарушает требования закона, а также отсутствие в действиях заявителя нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, суд пришел к выводу об удовлетворении требований заявителя ООО «Донавтодорстрой».