АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 17 декабря 2009 года Дело N А53-26581/2009
Резолютивная часть решения объявлена «10» декабря 2009г.
Полный текст решения изготовлен «17» декабря 2009г.
Арбитражный суд Ростовской области
в составе судьи Сурмаляна Г.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян К.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления внутренних дел по г.Таганрогу Ростовской области о привлечении индивидуального предпринимателя Калинина Романа Вадимовича к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
лицо, привлекаемое к административной ответственности: индивидуальный предприниматель Калинин Роман Вадимович,
при участии в судебном заседании:
от заявителя: представитель по доверенности № 27865 от 18.11.2009г. Егоров Д.А.,
от лица, привлекаемого к административной ответственности: представитель по доверенности от 06.12.2009г. Шушпанов Л.Д.,
установил: Управление внутренних дел по г.Таганрогу Ростовской области (далее - Управление) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Калинина Романа Вадимовича (далее - предприниматель) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Представитель заявителя пояснил доводы, изложенные в заявлении, просил привлечь предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи.
Представитель предпринимателя требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, просил в удовлетворении требований заявителя отказать.
Представитель предпринимателя в судебном заседании, заявил ходатайство о проведении экспертизы в Торгово-промышленной палате Ростовской области в целях установления возможности расходования электронных денег клиентами по определенным правилам.
Рассмотрев данное ходатайство, суд пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.
В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что при вынесении определения о назначении экспертизы суд должен руководствоваться как требованиями Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», так и положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта. В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта. При применении части 1 статьи 82 АПК РФ, касающейся назначения экспертизы с согласия участвующих в деле лиц, следует иметь в виду, что в соответствии со статьей 40 АПК РФ к таким лицам относятся помимо сторон также третьи лица, прокурор, органы, выступающие в защиту государственных и общественных интересов. Если указанными лицами не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае необходимо получить согласие от всех участвующих в деле лиц, которые в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (часть 1 статьи 108, часть 4 статьи 110 АПК РФ). Объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности). В случае, когда подлежащий предоставлению эксперту для производства экспертизы объект исследования находится у иных лиц, суд, руководствуясь частью 1 статьи 16 АПК РФ, решает вопрос об обеспечении эксперту свободного доступа к такому объекту. В силу части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указывается срок ее проведения, который может быть определен путем указания точной календарной даты окончания экспертизы либо периода, в течение которого она должна быть проведена. Согласно статье 37 Закона об экспертной деятельности финансирование государственных судебно-экспертных учреждений осуществляется за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации. При этом данные учреждения вправе проводить на договорной основе экспертные исследования для граждан и юридических лиц, а также взимать плату за производство судебных экспертиз по гражданским и арбитражным делам, делам об административных правонарушениях. При применении названной нормы Закона суду необходимо иметь в виду, что по смыслу части 3 статьи 109 АПК РФ государственное судебно-экспертное учреждение вправе взимать плату за проводимую в рамках арбитражного дела экспертизу в случае, когда экспертиза назначена судом по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле. При назначении экспертизы по инициативе арбитражного суда указанная плата не взимается. До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ). В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.
В нарушении названных норм предприниматель не указал эксперта, источник финансирования, размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, сроки проведения экспертизы и т.д. Несмотря на установленные арбитражным процессуальным законодательством процессуальные сроки рассмотрения настоящего заявления, предприниматель ходатайство о проведении экспертизы заявил в последнем судебном заседании, тем самым лишая остальных участником процесса реализации своих прав, указанных выше.
Таким образом, суд не находит подлежащим удовлетворению ходатайство Управления о назначении экспертизы, кроме того, его удовлетворение может привести к необоснованному затягиванию процесса, нарушению прав и интересов остальных участников процесса, нарушению норм, установленных статьями 7-9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.
24.10.2009г. сотрудниками ОБЭП Управления проведена проверка соблюдения законодательства в сфере государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в интернет-кафе, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул.Транспортная, 48/7.
В ходе проведенной проверки выявлено, что предпринимателем осуществляется деятельность по проведению и организации азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, а именно сети «Интернет» в отсутствие разрешения (лицензии) на осуществление указанного вида деятельности.
В указанном месте имеются компьютеры в количестве 8 штук во включенном состоянии, на мониторах изображены картинки азартных игр. Денежные средства принимаются через систему «Open-pay».
Система игры на игровых автоматах выглядит следующим образом: денежные средства вносятся через систему «Open-pay», игроку выдается квитанция, игрок начинает игру на компьютере по результатам игры выдается денежный приз в денежном эквиваленте. Денежный выигрыш определяет компьютер, в зависимости от набранной комбинации картинок.
Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий от 25.10.2009г.
В результате проведенной проверки системные блоки в количестве 8 изъяты по протоколу изъятия вещей и документов от 25.10.2009г.
По результатам проверки 08.10.2009г. старшим оперуполномоченным ОБЭП УВД по г.Таганрогу в отношении предпринимателя составлен протокол 61 № 205780 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что требование заявителя подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Статьей 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001 № 128-ФЗ определено понятие «лицензионные требования и условия» как совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001 № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.
На основании части 2 статьи 20 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ подпункт 77 пункта 1 статьи 17 названного Закона утрачивает силу с 30 июня 2009 года.
Между тем, согласно части 1 статьи 13 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.
В соответствии со статьей 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ азартная игра, это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).
В силу части 9 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ предусмотренные указанным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.
Из материалов дела следует, что предпринимателем осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр без разрешения на право осуществления такой деятельности, а также вне установленной игорной зоны.
Порядок и условия проведения игры выглядит следующим образом: посетителем кафе оплачивается необходимая сумма денег оператору в интернет-кафе и после принятия платежа оператором игрок, подключаясь на сайты «виртуальных казино», приступает к игре. В процессе игры игрок может наблюдать на рабочем столе компьютера количество оставшихся у него электронных денег («электронный кошелек»). В случае выигрыша игрок может снять деньги с кассы у оператора интернет-кафе, а может рискнуть и, заплатив еще некоторую сумму оператору кафе, может попробовать выиграть еще. Для удобства посетителей на рабочих столах компьютеров оператором уже заранее выведены пиктограммы, с помощью которых интернет-кафе в устной форме предоставляет игрокам информацию об интернет - адресах «виртуальных казино».
Исходя из указанных выше условий игры, следует, что участникам предоставляется возможность игры на компьютере, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество выплачивает участнику сумму выигрыша в денежном эквиваленте на месте.
При этом, как установлено в судебном заседании и следует из материалов проверки, рассекреченных результатов оперативно-розыскной деятельности, в отличие от обычного пользователя сети интернет, игрок платит не только за время, проведенное на сайте либо объема информации, а размер выигрыша и проигрыша выбирает аппарат, в зависимости от набранной игроком комбинации и ставки.
Следовательно, по своему существу осуществляемая предпринимателем деятельность является деятельностью по проведению азартных игр.
Проведенными мероприятиями в интернет-кафе установлено, что все компьютеры, расположенные в помещении, используются исключительно для выхода на сайты «виртуальных казино», доступ к указанным сайтам осуществлялся ежедневно. Согласно заключению эксперта от 27.10.2009г. на главном системном блоке-сервере находится программное обеспечение для организации доступа компьютеров посетителей к системе online-казино Superomatic. На системном блоке № 11 установлено программное обеспечение для проведения online платежей, настроено подключение к системам online-казино «Lucky Slot» и «Novotech» в режиме администратора игрового зала.
Кроме того, сотрудниками Управления опрошены посетители Интернет-кафе, которые поясняют, что играли в кафе через сеть интернет исключительно в азартные игры с целью выигрыша, деньги отдавали оператору, который выплачивал им материальный выигрыш (объяснения Тарасова А.Ю. от 24.10.2009г., бухгалтера Дорошенко И.В. от 25.10.2009г.). Исходя из этого, судом не принимается довод предпринимателя о том, что инициатива пользования сети Интернет ресурсами по выходу клиентов в информационные сайты иностранных государств исходит от клиентов и между предпринимателем не возникает никаких правовых отношений с клиентами, как не состоятельный и не подтвержденный материалами дела.
Также в судебном заседании в качестве свидетеля был допрошен Тарасов А.Е., который пояснил, что в день проведения сотрудниками милиции проверки он играл в указанном интернет-кафе, внес денежные средства в размере 200 рублей администратору, после чего внесенная сумма высветилась на компьютере и началась игра. Сумма выигрыша определялась компьютером в зависимости от набранной комбинации картинок, и выплачивалась игрокам администратором на месте. У него сумма выигрыша составляла 250 рублей, однако, в это время в зал вошли сотрудники милиции, в связи с чем, ему выигрыш не был выплачен.
На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что предприниматель в Интернет-кафе фактически, в завуалированной форме осуществлял деятельность по проведении азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), в связи с чем, действия предпринимателя образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Довод предпринимателя о том, что денежные средства принимаются исключительно за информационный трафик, не принимается судом, поскольку материалы дела подтверждают осуществление предпринимателем деятельности по проведению азартных игр, а именно протокол осмотра помещений, территорий от 25.10.2009г. с приложением фототаблицы, объяснениями Тарасова И.В., бухгалтера Дорошенко И.В.
17.08.2009г. между ООО «ОПЛАТИ» (агент) и предпринимателем (субагент) заключен субагентский договор № r038. Согласно пункту 1.1 указанного договора субагент обязуется по поручению агента безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему - универсальный сервис принципала, обеспечивающий расчеты между клиентами системы; осуществлять действия по приему входящих платежей от клиентов; передавать входящие платежи, принятые от клиентов клиентам по указанным реквизитам; производить выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в системе; перечислять агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых входящих платежей и суммой выплат.
Согласно пункту 3.1 названного договора ежемесячное вознаграждение субагента составляет 5000 рублей.
Между тем, заключение указанного субагентского договора не может являться доказательством того, что предприниматель помимо указанных услуг не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр и предоставляет лишь доступ клиентов к интернет ресурсам.
Более того, из текста самого договора (пункт 1.2.4) следует, что предприниматель обязуется выплатить клиентам денежные средства, имеющиеся на их балансе.
В связи с этим, суд приходит к выводу, что действия предпринимателя образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Вина предпринимателя в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, также является доказанной, поскольку материалы дела свидетельствуют об отсутствии доказательств принятия предпринимателем всех зависящих от него мер к соблюдению законодательства Российской Федерации.
