АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 28 мая 2012 года  Дело N А53-3008/2011

Резолютивная часть решения объявлена  «24» мая 2012г.

Полный текс решения изготовлен   «28» мая 2012г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи Овчаренко Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Манжиковой А.Н.

рассмотрев в судебном заседании дело по иску открытого акционерного общества  «Донэнерго» (ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292)

к индивидуальному предпринимателю Погиба Ксении Юрьевне (ОГРНИП 310616423800020, ИНН 616483884648)

о взыскании задолженности в сумме 2 680 922 руб. 56 коп.

при участии представителей сторон:

от истца -  представители Баршин Л.В. по доверенности,  Баршина Ю.В. по доверенности от 11.01.2011 №5.

от ответчика представитель Ляликова З.М. по доверенности

установил: ОАО «Донэнерго» в лице филиала Ростовские городские электрические сети обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Погиба Ксении Юрьевне о взыскании объема бездоговорного потребления электрической энергии в сумме 2 680 922 рубля 56 копеек.

Решением от 06.06.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 г.  решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.01.2012 г. решение арбитражного суда от 06.06.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 г. по настоящему делу отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суду первой инстанции указано на необходимость установить, с какого момента в нежилых помещениях ответчика установлены приборы потребления при условии отсутствия на 02.02.2010 года в здании электрической разводки. При расчете суммы бездоговорного потребления электроэнергии учесть условия разрешенной мощности энергопотребления.

Представитель ответчика возражал против заявленных исковых требований, в отзыве на иск указал, что представленный истцом акт от 17.08.2010 N 0310 о неучтенном потреблении электроэнергии составлен с нарушением требований, предъявляемых действующим законодательством к порядку составления акта о безучетном (бездоговорном) потреблении электрической энергии; ответчик не был извещен о проведении истцом 17.08.2010 проверочных мероприятий. Представленное истцом уведомление от 16.08.2010 не свидетельствует с бесспорностью о вручении его ответчику, в данном уведомлении содержится рекомендация о явке абонента для составления акта, а не о проведении проверки, отказ представителя абонента от подписи не оформлен надлежащим образом (нет сведений о представителе абонента) и не зафиксирован свидетелями; согласно письму директора ООО «ДонФинансГрупп» (расположенного по ул. Комарова, 28-Г) от 17.08.2011 № 135 фактически на месте акт не составлялся, приходил только один сотрудник истца, а не два, никаких понятых не было; приведенные выше обстоятельства подтверждают и объяснения Федосеевича B.C. - лица, указанного в качестве свидетеля в оспариваемом акте от 17.08.2010 N 0310, данные им старшему следователю следственного отдела по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону следственного управления Следственного комитета РФ по Ростовской области в ходе проверочных мероприятий по заявлению Погиба К.Ю.; здание по ул. Комарова, 28Г в период с 24.11.2008 (момент возникновения права собственности) по 01.03.2010 не эксплуатировалось, в связи с чем в целях сохранности имущества между ответчиком и охранным агентством 01.12.2008 был заключен договор на оказание охранных услуг; заключив 01.10.2009 договор аренды N 01/28г/10-09 с указанием условия о том, что переданное нежилое помещение пригодно для использования арендатором для осуществления коммерческой деятельности, ответчик (арендодатель) передал ООО "ДонФинансГрупп" (арендатор) указанное помещение только 01.03.2010, что подтверждается передаточным актом;  с 01.03.2010 в здании по ул. Комарова, 28Г проводились ремонтные работы по переоборудованию здания под бизнес-инкубатор. В период с 01.03.2010 по 31.08.2010 ответчик добросовестно оплачивала потребленную электрическую энергию в соответствии с договором электроснабжения от 01.03.2010, заключенный между ООО «УК Очаг» и ответчиком; подписанные истцом акты от 02.08.2010 о технологическом присоединении к электрическим сетям ОАО «Донэнерго» и о разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон, без предъявления требований о погашении какой-либо задолженности за электроэнергию, также указывают на то, что потребление электроэнергии в здании на бул. Комарова, 28Г в течение двух лет не осуществлялось. В противном случае ответчику было бы отказано в присоединении энергопринимающего устройства. Истцом не представлено доказательств осуществления предыдущей контрольной проверки технического состояния объекта электросетевого хозяйства. Более того, в акте № 0310 от 17.08.2010 содержится указание о том, что предыдущей проверки истец не осуществлял, проверка первичная.

Представителем ответчика в материалы дела представлена копия объяснения Федосеевича В.С. от 21.05.2012г., которая  судом не принимается, поскольку является копией документа в отсутствие подлинника.

В соответствии с ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования в полном объеме, возражал против доводов ответчика, изложенных в возражениях на отзыв, в котором указал, то сумма задолженности по акту составила 326 740руб.65коп.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле суд установил, что  17.08.2010г сотрудниками ОАО «Донэнерго» был установлен факт незаконного, бездоговорного потребления электрической энергии ответчиком по адресу: бизнес инкубатор (по правоустанавливающим документам - библиотека)  - г. Ростов-на-Дону, бул. Комарова 28г.

По данному факту составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 0310 от 17.08.2010г. и произведен расчет объема и стоимости бездоговорного пользования электроэнергией.

На основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии № 0310 от 17.08.2010г. истцом с учетом рекомендаций ФАС СКО произведен перерасчет задолженности по бездоговорному потреблению за период с 01.03.2010г. по 17.08.2010г, исходя из периода расчета, номинальной мощности токоприемников и тарифа на электроэнергию.

Сумма задолженности на основании расчета составила 326 740руб.65коп., которая до настоящего времени не погашена, что послужило основанием для обращения истца с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Возражая против заявленных требований, представитель ответчика, указал, что в соответствии с техническими условиями № 07-08.04.33 «Б» от 16.02.2007г. были выполнены работы по прокладке силового кабеля к внутреннему распределительному устройству (ВРУ - 0,4 кВ), в связи с чем 07.07.2008г. составлен акт допуска в эксплуатацию электроустановки (ВРУ - 0,4кВ) для учета электрической энергии был установлен на ВРУ - 0,4 кВ счетчик (Меркурий-230). В период с 24.11.2008г по 01.03.2010г объект был закрыт и не эксплуатировался, электрооборудование в нежилом помещении отсутствовало.

01.10.2009г. объект был передан ответчиком по договору аренды ООО «Донфинансгрупп» в соответствии с актом приема-передачи. В феврале 2010г. был проведен аукцион «Оказание услуг муниципального бизнес-инкубатора для города Ростова-на-Дону», по результатам которого 03.03.2010г. заключен муниципальный контракт № 24 на оказание услуг  муниципального бизнес-инкубатора для города Ростова-на-Дону. Во исполнение муниципального контракта 01.03.2010г. заключен договор подряда № 3 на выполнение строительных и электромонтажных работ. На период строительных работ в рамках заключенного договора подряда ответчик 01.03.2010г. заключил с ООО «УК «Очаг» договор, по которому производил оплату за потребленную электроэнергию, потребляемую от жилого дома по бул. Комарова, 28г.

24.04.2010г. письмом № 07-8.04.33 ОАО «Донэнерго» продлило ранее выданные технические условия от 16.02.2007г. № 07 - 8.04.33 «Б». 23 июня 2010г. бывший собственник спорного объекта обратился в ОАО «Донэнерго» с письмом о переоформлении технической документации на объект. Работы были выполнены в соответствии с техническими условиями от 16.02.2007г и 02.08.2010г был подписан акт о технологическом присоединении объекта к электрическим сетям ОАО «Донэнерго», а также акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, в связи с чем, ответчик возражал против удовлетворения исковых требований.

Рассмотрев материалы дела, Арбитражный суд Ростовской области пришел к выводу, что заявленные исковые требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной энергии определяется согласно данным учета о ее фактическом потреблении. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Кодекса).

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) по факту выявленного бездоговорного потребления электроэнергии составляется акт о ее неучтенном потреблении, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

В акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электроэнергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электроэнергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должно присутствовать лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электроэнергии, либо его представитель.  Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Согласно пункту 155 Правил N 530 объем безучетного потребления электроэнергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил.

Объем бездоговорного потребления электроэнергии определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств. Объем бездоговорного потребления электроэнергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электроэнергии, но не более чем за 3 года.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии), а также на основании документов, представленных потребителем или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии со статьей 156  Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергии (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530) стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии взыскивается с лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного лица, на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии по действующему на дату взыскания тарифу на электрическую энергию для соответствующей категории потребителей, включающему стоимость электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии, а также услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей и размер платы за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию.

Исходя из предмета и основания иска и подлежащих применению норм материального права в предмет доказывания по данному делу входят факты: отсутствие договорных отношений; наличие нарушения установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств ответчика к электрическим сетям; наличие составленного в соответствии с требованиями пункта 152 Правил N 530 акта бездоговорного потребления; расчет взыскиваемых сумм.

Судом установлено, что в спорный период между ответчиком и истцом отсутствовал письменный договор на поставку электроэнергии, что не соответствует требованиям пунктов 62 и 64 Правил №530, предусматривающих, что договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электроэнергии между юридическими лицами должен заключаться в письменной форме.

Факт бездоговорного потребления энергии подтвержден актом от 17.08.2010 № 0310, в отношении порядка оформления данного документа нарушений судом не установлено.

Общая мощность присоединенных энергопринимающих устройств ответчика согласно акту от 17.08.2010 № 0310 составила 29,99 кВт. Стоимость бездоговорного потребления рассчитана с применением тарифов, действовавших на момент потребления электроэнергии в отношении данной категории потребителей.

Обязанность по заключению договора энергоснабжения и оплаты за энергоресурсы предусмотрены ст. 539-544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергии (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530).

Предприниматель, осуществляя свою деятельность на страх и риск, являясь субъектом предпринимательской деятельности, должен знать последствия нарушения обязательных норм закона. Ответчик не представил суду доказательств возможности осуществление деятельности без потребления электроэнергии, вместе с тем договор энергоснабжения на момент проведения проверки не заключен.

Кроме того, оценивая представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд приходит к выводу, что представленные документы свидетельствуют о нарушении порядка заключения договора энергоснабжения с сетевой организацией.

Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861), установлена следующая процедура технологического присоединения:

1) подача заявки на технологическое присоединение юридическим или физическим лицом, которое имеет намерение осуществлять технологическое присоединение, реконструкцию и увеличение мощности энергопринимающих устройств, а также изменить категорию надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр (увеличение) величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств заявителя;

2) заключение договора между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом;

3) выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных договором;

4) получение разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору на допуск в эксплуатацию объектов заявителя;

5) составление акта о технологическом присоединении и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

В соответствии с пунктом 19 Правил № 861 акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон и акт о технологическом присоединении являются документами, подтверждающими факты осуществления и завершения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям в установленном порядке.

Как видно из материалов дела на основании технических условий № 07-8.04.33 «Б», выданных правопредшественнику ответчика - ООО «Славяне», были выполнены работы по прокладке силового кабеля к внутреннему распределительному устройству (ВРУ - 0,4 кВ), которые приняты согласно акта допуска в эксплуатацию электроустановки напряжением до 1000 В № 2250 от 07.07.2008г.  В соответствии с вышеуказанными техническими условиями и на основании проверки выполнения технических условий ОАО «Донэнерго» 28.06.2008г. составлен акт о технологическом присоединении к электрическим сетям истца. Настоящий акт подтверждает технологическое присоединение энергопринимающих устройств, выполненных в соответствии с техническими условиями № 07-8.04.33 «Б», а также то, что технологическое присоединение энергопринимающих устройств выполнено в соответствии с действующими правилами и нормами. Предыдущий собственник объекта недвижимости с заявкой на заключение договора энергоснабжения не обращался.

В связи со сменой собственника объекта недвижимости по адресу: г. Ростов-на-Дону, б. Комарова 28г, литер «Д» 23.06.2010г. ООО «Славяне» обратилось в РГЭС «Донэнерго» с просьбой переоформить техническую документацию по вышеуказанному объекту с ООО «Славяне» на Погиба К.Ю. для заключения договора энергоснабжения.

02.08.2010г.  составлен акт о технологическом присоединении к электрическим сетям ОАО «Донэнерго» с потребителем Погиба К.Ю. и акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон.

Таким образом, в соответствии с правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861), наличие перечисленных документов является условием заключения договора энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 62 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006г. № 530 (в редакции от 31.12.2010г) «Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии» договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 64 настоящего документа. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение следующих условий, необходимых для его заключения: технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке.

Однако ответчиком не представлено доказательств заключения договора энергоснабжения с истцом, напротив ответчик 01.03.2010г. заключил договор энергоснабжения с ООО «УК «Очаг» (далее - абонентом), в соответствии с предметом которого, абонент обязался подавать через присоединенную сеть субабоненту электрическую энергию, а субабонент обязался оплачивать принятую электроэнергию.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой статьи 431 Кодекса, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Так, оценивая условия оспариваемых договора ООО «УК «Очаг» и ответчика, определяя субъектный состав договора с учетом положений статьи 545 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд не может согласиться с тем, что ответчик является абонентом (потребителем) по нему или субабонентом ввиду следующего.

В силу части 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.