АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 16 июля 2010 года Дело N А53-4617/2010
Резолютивная часть решения объявлена «14» июля 2010г.
Полный текст решения изготовлен «16» июля 2010г.
Арбитражный суд Ростовской области в составе:
судьи Л.В. Чебановой
при ведении протокола судебного заседания судьей Л.В.Чебановой
рассмотрев заявление Министерства транспорта Ростовской области
к ответчику: Обществу с ограниченной ответственностью «Орловское ДСУ»
третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «ДорТрансНии»
о взыскании 25 539 659 руб. пени
при участии:
от истца: представитель Ананьян А.А., дов. № 1 от 21.05.2010г.
от ответчика: представители Сапрунова О.А., дов. №19/03/10-1 от 19.03.2010г., Калмыков В.В., дов. № 11\06\10-1 от 11.06.10г.
3-е лицо: представители Мышанская Л.И., дов. 3 130\10 от 25.06.10г., Горелов С.В., дов. № 131\10 от 25.06.10г.
установил:
Министерством автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области (переименовано в Министерство транспорта Ростовской области) заявлен иск к Обществу с ограниченной ответственностью «Орловское ДСУ» о взыскании договорной пени в связи с нарушением ответчиком сроков производства работ по государственному контракту № 338-ГК от 14.10.2009г. в сумме 25 539 659 руб. за период с 01.11.2009г. по 15.12.2009г.
Определением суда от 07.06.2010г. по ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен разработчик проектно-сметной документации - Общество с ограниченной ответственностью «ДорТрансНии».
Истец заявленные требования поддержал в полном объеме, мотивируя тем, что ответчиком несвоевременно выполнены подрядные работы по государственному контракту № 338-ГК от 14.10.2009г. за период с октября по ноябрь 2009г., в связи с чем подлежит уплате неустойка, предусмотрена государственным контрактом. Истцом представлено мнение экспертного учреждения о соответствии проекта.
Ответчик заявленные требования не признал. В возражениях на иск пояснил, что фактически контракт был заключен 19.11.2009г., так как только в этот момент им был получен экземпляр контракта; в проектной документации имелись неточности, которые не давали возможности ответчику производить работы; изменения в проектно-сметную документацию были внесены только 01.03.10г., считает, что указанные недостатки проекта препятствовали выполнению работ в установленный контрактом срок. В обоснование позиции ответчиком представлено заключение экспертного учреждения ООО «Дорис» о невозможности производства работ без изменений, которые были осуществлены в марте 2010г. Ответчик пояснил, что только в мае 2010г. было подписано дополнительное соглашение к контракту и финансирование по нему будет открыто в июле 2010г., поэтому до этого момента все затраты по контракту на приобретение материалов, производство работ, лежали на ответчике. Ответчиком также заявлено о несоразмерности взыскиваемой пени последствиям нарушения обязательств по контракту.
Третье лицо представило отзыв на исковое заявление, в котором считает доводы ответчика о наличии в изготовленной им проектной документации недостатков или неточностей, препятствующих надлежащему и своевременному исполнению работ, несостоятельными, поскольку и без дополнительных документов ответчик мог выполнить работы.
В судебном заседании был объявлен перерыв до 14 июля 2010г. до 14 час. 30 мин.
После окончания перерыва судебное заседание продолжено.
Истцом заявлено ходатайство о назначении экспертизы для определения качества выполненной третьим лицом проектной документации и установления возможности производства ответчиком надлежащим образом и в срок выполнить работы по контракту.
Истцом представлены кандидатуры экспертных учреждений.
Сведений о кандидатурах экспертов, сроках проведения и стоимости экспертизы истцом не представлено. Отсутствуют также сведения об оплате экспертизы на депозитный счет суда.
Суд считает заявленное истцом ходатайство о назначении экспертизы не подлежащим удовлетворению в связи с отсутствием необходимых требований, установленных нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» по следующим основаниям.
В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Кодекса в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.
Истцом не оплачена стоимость экспертизы на депозит суда, что в силу требований законодательства является основанием для вынесения судом определения об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.
Кроме того, суд считает, что проведение экспертизы в настоящем деле на предмет качества выполненной 3-м лицом проектной документации, затронет права и законные интересы 3-го лица, который в силу ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничен в своих процессуальных правах и лишен возможности защищать свои права в объемах, предоставленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации стороне по делу.
Изучив представленные документы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает требования истца не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
По результатам конкурса (протокол № 76-1633 Г/ПОАук от 24.09.2009г.) 14.10.2009г. между истцом (подрядчиком) и ответчиком (государственным заказчиком) был заключен государственный контракт № 338-ГК на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной довоги г. Ростов-на-Дону (от магистрали «Дон») - г. Семикаракорск - г. Волгодонск на км 0+000-км 88-500 (км 52-200-км 74+500) в Багаевском районе.
В соответствии с п. 1.2. контракта, содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ, оставляющим неотъемлемую часть контракта (приложение).
Согласно п. 2.1. контракта общая стоимость работ по контракту составляет 385 736 810 руб.
Пунктом 2.2. контракту и графиком производства работ установлена общая стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 году, которая составляет 154 453 707 руб. Кроме того, графиком установлены сроки выполнения работ: с момента заключения государственного контракта по 31.10.2009г. подлежат выполнению работы на сумму 48 643 000 руб., в ноябре 2009г. - на сумму 78 631 483 руб., до 15.12.2009г. - работы на сумму 27 179 224 руб.
Дополнительным соглашением № 2 от 23 июня 2010г. сторонами установлено, что государственный контракт дополнен приложениями к дополнительному соглашению № 1 - график финансирования работ 2009г. и № 2 - график производства работ на 2010г. Согласно приложения № 1 на 2009г. размер финансирования составил 138 564 026 руб., причем с разбивкой на июль и август; согласно приложения № 2 размер финансирования на 2010г. составляет 213 283 103 руб.. начиная с августа со сроком окончания работ до 15 декабря.
В силу пункта 4.1 государственного контракта ответчик обязался выполнить работы в сроки, установленные графиком производства работ. Подрядчик обязан приступить к работам с момента передачи ему технической документации. Датой завершения реконструкции является дата подписания акта приемочной комиссии о приемке законченного реконструкцией объекта.
Пунктом 4.3. контракта установлен срок действия контракта: начало - с момента подписания контракта, окончание - до 15.12.2010г., а в части расчетов между сторонами- до выполнения сторонами своих обязательств.
Согласно п. 5.2.3. договора государственный заказчик обязан в 2-х недельный срок после заключения контракта передать подрядчику утвержденную проектно-сметную документацию, в том числе рабочие чертежи, сметы, разрешение на производство работ, технические условия на временное подключение к действующим водо- и энергосетям.
Согласно п. 3.1. контракта расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется государственным заказчиком на основании счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), составленной в соответствии с актами выполненных работ (форма КС-2) в течении 2-х дней после поступления бюджетных ассигнований на счет государственного заказчика. Документы на оплату выполненных работ представляются государственному заказчику по 21-е число текущего месяца, принимаются к финансированию в следующем месяце.
В пункте 7.1. контракта стороны предусмотрели, что за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает в областной бюджет пеню в размере 1% от стоимости невыполненного объема работ по контракту за каждый день просрочки исполнения обязательств.
Выполнение в 2009г. ответчиком работ и принятие их истцом подтверждается актами о приемке выполненных работ № 1 от 01.12.2009г. на сумму 10 743 641 руб., № 2 от 03.12.2009г. на сумму 5 146 040 руб. и справками о стоимости выполненных работ на ту же сумму. Всего в 2009г. ответчиком выполнено, а истцом принято работ на сумму 15 889 681 руб.
В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истец направил претензии о добровольном погашении пени за нарушение обязательств от 30.11.2009г. и 16.12.2009г. В ответе на претензию ответчик указал, что со стороны истца также имела место просрочка исполнения обязательств, истцом несвоевременно были переданы подписанный государственный контракт и разрешение на строительство, а также не передана надлежащая проектная документация.
Невыполнение ответчиком в добровольном порядке требований об уплате пени за нарушение сроков производства работ послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.
Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.
Согласно ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
К отношениям сторон подлежат применению нормы параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.
Факт просрочки исполнения обязательств ответчиком подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ № 1 от 01.12.2009г. на сумму 10 743 641 руб., № 2 от 03.12.2009г. на сумму 5 146 040 руб. и справками о стоимости выполненных работ на ту же сумму и сторонами не оспаривается.
В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.
Согласно ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору подряда, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).
Ссылки ответчика на неоднократное информирование истца о наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности своевременно выполнить обязательства по контракту, суд оценивает с учетом содержания имеющейся в материалах дела переписки.
Согласно ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
Ответчиком была получена проектно-сметная документация к контракту в октябре 2009г.
Актом от 22.10.09г. (т.1 л.д. 70) осмотра участка реконструкции автомобильной дороги с участием представителей ответчика и третьего лица было установлено, что в связи с имеющимися недостатками в проектно-сметной документации (не внесено закрепление оси трассы через 1 000 м, утерян высотный репер, и пр.) ООО НПП «ДорТрансНИИ» было необходимо выполнить следующие мероприятия: составить ведомость закрепления трассы через 1000 м.; внести в ведомость углов поворота, прямых, переходных и круговых кривых углы поворота; восстановить точки закрепления оси трассы от ПК70+00 до ПК 140+00; дополнить проектную документацию ведомостью устройства дорожной одежды с внесением в нее основных геометрических параметров поперечного профиля и пр.).
Соответствующие изменения в проектную документацию внесены и переданы ответчику только 01.03.2010г., что подтверждается распиской в получении дополнений и изменений к проектно-сметной документации (т.1 л.д. 69).
Кроме того, государственный контракт от 14.10.2009г. № 338-ГК, заключенный в установленном порядке, а также разрешение на строительство от 14.10.2009г. № 8 были направлены ответчику только 17.11.2009г., что подтверждается письмом истца № 12.02./1047 от 17.11.2009г. (т.1 л.д. 72-73).
В соответствии с п.11.8 государственного контракта при выявлении в процессе реконструкции работ, не учтенных в чертежах и сметах, подрядчик сообщает об этом государственному заказчику, который в месячный срок уведомляет о своем решении подрядчика. В случае корректировке проектно-сметной документации, срок окончания работ переносится на время корректировки документации.
Сравнительный анализ части листов проектной документации (т.2 л.д. 118-125) с фактически выполненными ответчиком работами (т.1 л.д. 15-28) свидетельствует о том, что работы по восстановлению оси трассы в натуре не были предметом государственного контракта и не передавались ответчику в работу. Без восстановления утерянных знаков ответчик не мог проводить работы на участках, где эти знаки были утеряны.
Факт производства работ по восстановлению утерянных знаков не оспаривается ни ответчиком, ни 3-м лицом.
Однако, 3-е лицо ошибочно считает, что эта обязанность ответчика и работы по восстановлению утерянных знаков он исполнял добровольно в порядке помощи ответчику, что опровергается как сам проектом так и объемами выполненных работ, так и СНИиП 11-02-96.(т.2 л.д. 131).
Из представленных ответчиком документов следует, что дополнения в проект, выполненные 3-м лицом, переданные ему в марте текущего года (т.2 л.д.49-87) привели к изменению углов поворота трассы (т.2 л.д. 48), где вместо 5, содержащихся в первоначальном проекте, указано в дополнении уже 10, которые различаются не только по количеству, но и по положению на трассе, величинам радиусов и углов поворота, что свидетельствует о том, что в первоначальном виде работы ответчик выполнять не мог.
Суд не принимает как обоснованные и правомерные доводы истца и 3-го лица о том, что коль скоро проект прошел государственную экспертизу, претензий к немцу быть не может.
Экспертиза проекта проводится на предмет соответствия его требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий и проводится на основании представленных документов. Тогда как фактическое состояние объекта и его соответствие проекту может быть установлено только на месте и только при производстве работ.
Не принимает также в качестве надлежащего доказательства и доводы истца, оформленные им в виде заключения специалиста ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации» А.А.Коханова (т. 2 л.д. 21-22), так как стороны не отрицали того, что указанный специалист является работником ответчика, ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации» не подписывало обозреваемого заключения специалиста, а из переписки истца и ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации» (т.2 л.д. 18-20) видно, что истец задавал уполномоченному органу вопрос о том, привлекался ли указанный специалист к проведению экспертизы, обладает ли он соответствующим опытом и направлялся ли исследуемый проект на повторную экспертизу.
Из текста заключения специалиста А.А.Коханова видно, что он отвечает на вопрос о том, что учитывая наличие положительного заключения экспертизы, в проекте ошибок не имеется, изменений в проект не вносилось, а ведомости, представленные проектной организацией (углов поворота, закрепления трассы, устройства дорожной одежды) не повлекли изменений технических решений.
То есть, истцом перед специалистом не были поставлены те вопросы, которые возникли в процессе рассмотрения дела относительно возможности производства работ на объекте, тем более, что специалист является заинтересованным лицом со стороны истца.
