АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 01 июня 2009 года Дело N А53-4624/2009
Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2009г
Решение в полном объеме изготовлено 01 июня 2009г
Арбитражный суд в составе
Председательствующего судьи Комурджиевой И.П.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.А.Дрижак
рассмотрев в заседании суда
дело по иску (заявлению) открытого акционерного общества «Донэнерго» в лице филиала РГЭС
к Федеральной антимонопольной службе Управления по Ростовской области
3-и лица: Региональная служба по тарифам Ростовской области, открытое акционерное общество «Межрегиональная сетевая компания Юга» - филиал «Ростовэнерго», Нижне-Донское управление Ростехнадзора , общество с ограниченной ответственностью «Плюс-К»,
о признании незаконным и отмене решения Федеральной Антимонопольной службы от 11.02.2009 о признании открытого акционерного общества «Донэнерго» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции»,
о признании незаконным и отмене предписания № 44 от 11.02.2009 Федеральной Антимонопольной службы,
при участии:
от заявителя: Тимченко В.В., паспорт, доверенность от 30.12.2008 года № 3104,
от заинтересованного лица: Бубельцова О.С, доверенность от 10.03.2009 года
от Региональной службы по тарифам по РО: Пивоваров Ю.Э.-доверенность от 15.01.2009 №50/1
от ОАО «Межрегиональная сетевая компания Юга»- филиал «Ростовэнерго»: Тертышников Е.Б.-доверенность от 30 .12.2008г
от Нижне-Донского управления Ростехнадзора (ранее МТУ Ростехнадзора): представитель не явился, извещен надлежащим образом
от ООО «Плюс К»: Рохмин В.В., паспорт, доверенность от 03 апреля 2009 года,
установил:
открытое акционерное общество «Донэнерго» в лице филиала РГЭС обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Управления по Ростовской области , третьи лица : Региональная служба по тарифам Ростовской области, открытое акционерное общество «Межрегиональная сетевая компания Юга» - филиал «Ростовэнерго», МТУ «Ростехнадзора» по ЮФО, общество с ограниченной ответственностью «Плюс-К» о признании незаконным и отмене решения Федеральной Антимонопольной службы от 11.02.2009 о признании открытого акционерного общества «Донэнерго» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», о признании незаконным и отмене предписания № 44 от 11.02.2009 Федеральной Антимонопольной службы.
Заявитель направил в судебное заседание представителя, который поддержал заявленные требования в полном объеме, предоставил дополнение к заявлению.
Дополнение к заявлению приобщено к материалам дела.
Антимонопольный орган в лице представителя возражал против удовлетворения требований по мотивам, изложенным в отзыве.
Представитель МТУ «Ростехнадзора» по ЮФО в судебное заседание не явился, направил ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие представителя, заявил ходатайство о проведении замены третьего лица МТУ «Ростехнадзора» по ЮФО на Нижне-Донское управление Ростехнадзора в связи с внесением записи о государственной регистрации изменений , вносимых в учредительные документы юридического лица.
Лица, участвующие в деле, не возражали против замены третьего лица.
Суд, руководствуясь статьей 48 АПК РФ произвел замену третьего лица МТУ «Ростехнадзора» по ЮФО на Нижне-Донское управление Ростехнадзора.
Представитель Региональной службы по тарифам в судебное заседание явился, предоставил отзыв на дополнение к заявлению.
Отзыв на дополнение к заявлению приобщен к материалам дела .
Представитель ООО «Плюс-К» явился в судебное заседание, поддержал заявленные открытым акционерным обществом «Донэнерго» требования.
Представитель открытого акционерного общества «Межрегиональная сетевая компания Юга» - филиал «Ростовэнерго» настаивал на удовлетворении заявленных открытым акционерным обществом «Донэнерго» требований.
Суд, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства установил следующее.
06.11.2008 года в Ростовское У ФАС России поступило заявление ООО «Плюс-К» о нарушении ОАО «Донэнерго» антимонопольного законодательства, которое, по мнению заявителя выразилось в следующем:
02.07.2008 года ООО «Плюс-К» обратилось в филиал ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» «Ростовэнерго» (далее по тексту - ОАО «МРСК Юга» ) на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО «Донэнерго».
Согласно пояснениям ОАО «МРСК Юга» от 22.08.2008 года исх.№718/15/819/5236 указанная заявка была передана ОАО «Донэнерго» 09.07.2008 года. Одновременно ОАО «МРСК Юга» направило ОАО «Донэнерго» разрешение на заключение с ООО «Плюс-К» договора на технологическое присоединение.
Письмом от 14.07.2008 года №07-02.11.81 поступившим 02.09.2008 года факсом в ООО «Плюс-К» 25.08.2008 года (дата разница между датой поступления письма и датой поступления заявки более месяца) ОАО «Донэнерго» предложило «...рассмотреть вариант подключения по индивидуальному проекту с установлением тарифа в РСТ. Ориентировочная стоимость услуги ... составляет 22 (двадцать два)млн. рублей с НДС».
Письмом от 03.09.2008 года исх.№150 ООО «Плюс-К» сообщило ОАО «Донэнерго» о своем согласии заключить договор на подключение по индивидуальному проекту.
23.10.2008 года №27/2790 (разница между датой изготовления письма и датой поступления заявки более чем 3 месяца) ОАО «Донэнерго» сообщило, что «...максимально возможный размер платы составит 38 000 000 руб. О принятом решении прошу проинформировать РГЭС до 01 ноября 2008г.».
Антимонопольный орган полагает, что согласно пункту 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям (далее по тексту -Правил), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 года №861, если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в инвестиционные программы на очередной период регулирования, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту. Если заявитель выразит согласие осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном указанным уполномоченным органом, сетевая организация не
вправе отказать в заключении договора, действующий порядок предполагает, что если для присоединения энергопринимающих устройств ОАО «Плюс-К» необходимо производить по индивидуальному проекту, то ОАО «Донэнерго» обязано в течении 30 дней обратиться за расчетом платы в Региональную службу по тарифам Ростовской области (далее по тексту - РСТ), и уже после утверждения данного тарифа предложить ОАО «Плюс-К» осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному проекту.
Между тем, как следует вышеуказанной переписки, ОАО «Донэнерго» не обратилось в РСТ даже через 3 месяца после поступления заявления ОАО «Плюс-К», которое не имеет возможности подключения к иным сетям, нежели к сетям ОАО «Донэнерго».
Таким образом, ОАО «Донэнерго», занимающее доминирующее положение на рынке услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, злоупотребило доминирующим положением путем отказа от нормативно установленных обязанностей, которые привели к невозможности реализации ОАО «Плюс-К» права на подключение к электрическим сетям.
Согласно пункту 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861, если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в указанные инвестиционные программы на очередной период регулирования, а также не соблюдается хотя бы один из критериев наличия технической возможности технологического присоединения, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту.
ООО «Донэнерго» в 30-дневный срок после получения заявки не обращалось в РСТ для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту ООО «Плюс-К».
Согласно пояснениям ОАО «Донэнерго» оно не обращалось в РСТ за расчетом соответствующей платы, потому, что у него отсутствует договор на технологическое
присоединение, что, в свою очередь, является следствием неопределенности величины платы на технологическое присоединение и желания ООО «Плюс-К» ее оплачивать.
Антимонопольный орган пришел к выводу,что ОАО «Донэнерго» нарушило процедуру
заключения договора на технологическое присоединение ООО «Плюс-К» к электрическим сетям и тем самым злоупотребило доминирующим положением, что запрещено частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-Ф3 «О защите конкуренции».
В связи с чем, в отношении ОАО «Донэнерго» было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.
12.02.2009г за номером 905/02 вынесено решение Управлением Федеральной антимонопольной службой по Ростовской области ,которым ОАО «Донэнерго» признан нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», за номером 907/02 от 12.02.2009г вынесено предписание №44,которым ОАО «Донэнерго» предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в уклонении от обращения в 30 - дневный срок после получения заявки ООО «Плюс-К» в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (Региональную службу по тарифам Ростовской области) для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту, как того требует пункт 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям , утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 года №861. Во исполнение пункта 1 настоящего предписания ОАО «Донэнерго» в недельный срок с момента получения настоящего предписания обратиться в Региональную службу по тарифам Ростовской области для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в рамках рассмотрения заявки ООО «Плюс-К» на электроснабжение жилых домов по ул.Вересаева, 103 в г.Ростове-на-Дону, мощностью 1230,1 кВт от 02.07.2008 года вх.№ 1158/08.
Заявитель, а также Межрегиональная сетевая распределительная сетевая компания Юга» полагают, что решение и предписание антимонопольного органа незаконны, поскольку антимонопольный орган, принимая оспариваемые акты, сделал вывод, что ОАО «Донэнерго» занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, находящемся в состоянии естественной монополии.
В качестве подтверждающего данный вывод документа антимонопольный орган сослался на Приказ ФСТ России № 11/3 от 22.02.2001 года, в соответствии с которым ГУП РО «Донэнерго» (правопредшественник ОАО «Донэнерго») было включено в Реестр объектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе по виду деятельности «Услуги по передаче электрической энергии».Однако то , что ОАО «Донэнерго» занимает доминирующее положение и что вообще эта деятельность ОАО «Донэнерго» подлежит государственному регулированию, осуществляемому антимонопольным органом в сфере оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям антимонопольный орган не обосновал .Антимонопольным органом было вынесено обжалуемое решение в нарушение норм о своей компетенции, закрепленной в ФЗ «О защите конкуренции». Пункт 1 ст. 10 данного закона не может распространятся на ОАО «Донэнерго» при осуществлении им деятельности на рынке услуг по технологическому присоединению к электрической сети. Также заявитель полагает, что в соответствии с пунктом 30 Правил, если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, :включенного в инвестиционные программы на очередной период регулирования, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту. В данной норме не был предусмотрен конкретный и более подробный порядок действий сетевой организации при выполнении расчета платы за присоединение по индивидуальному проекту, ОАО «Донэнерго» руководствовалось в своей работе действующими в спорный период времени (июль-октябрь 2008 года) подзаконными нормативными актами, а именно:
- Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области № 5/3 [от 28.04.2005 года, утвердившим Регламент рассмотрения материалов сетевых организаций по установлению платы за технологическое присоединение (с учетом всех изменений и дополнений, далее, Регламент).
- Приказом № 211-э11 от 23.10.2007 года Федеральной службой по тарифам РФ «Об утверждении Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям» .Именно руководствуясь данной нормой, ОАО «Донэнерго» обращалось к ООО «Плюс-К» с предложением произвести предварительный расчет платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту. В решении УФАС по РО признало эти действия соответствующими законодательству РФ. Однако, был сделан не основанный ни на одном доказательстве по делу вывод, что ОАО «Донэнерго» ограничило право ООО «Плюс-К» выразить свое согласие (несогласие) осуществить расчеты за присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном уполномоченным органом.
Суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению в виду следующего.
В силу частей 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в предмет доказывания по данному делу об оспаривании ненормативного правового акта антимонопольного органа входит соответствие его закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа на его принятие, а также наличие нарушений им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания указанных обстоятельств и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения действия (бездействия) лежит на органе, принявшем решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).
Вместе с тем, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Таким образом, бремя доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом законных прав лежит на лице, оспаривающем его.
Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции настоящий закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
Правила поведения на рынке хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, определены статьей 10 Закона о защите конкуренции, согласно части 1 которой запрещаются такие действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
Принципы недопустимости использования своих прав в нарушение прав других лиц, а также недопущение экономической деятельности направленной на монополизацию установлены статьями 17, 34 Конституции Российской Федерации.
Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 22.02.2001 года № 11/3 ГУП «Донэнерго» включено в подраздел Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль - «Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе» по виду деятельности «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии».
На основании изложенного, учитывая требования части 5 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 года №51-ФЗ, согласно которой, при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом, ОАО «Донэнерго» осуществляет деятельность на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
В этой связи, учитывая положения законодательства, установленные частью 5 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с которой доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, положение ОАО «Донэнерго» на рынке услуг по передаче электрической энергии является доминирующим.
В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.
Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.
Плата за технологическое присоединение объектов по производству электрической энергии определяется в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации или уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, в том числе посредством применения стандартизированных тарифных ставок. Размер платы за технологическое присоединение и (или) размер стандартизированных тарифных ставок определяются исходя из расходов на выполнение мероприятий, подлежащих осуществлению сетевой организацией в ходе технологического присоединения, включая строительство, реконструкцию объектов электросетевого хозяйства.
Плата за технологическое присоединение энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства может устанавливаться либо в соответствии с указанными принципами и порядком определения платы за технологическое присоединение объектов по производству электрической энергии, либо посредством установления размера платы уполномоченным федеральным органом исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области регулирования тарифов в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
