АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 19 августа 2011 года  Дело N А53-5663/2011

Резолютивная часть решения объявлена “16” августа   2011  г.

Полный текст решения  изготовлен  “22” августа  2011  г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи Воловой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Чернухиной Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «Энергосбыт-Дон» ИНН 6164236158 ОГРН 1056164104358

к ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

об оспаривании решения от 23.12.2010 №04-423

при  участии:

от  заявителя: представителя Казачанского С.В. по доверенности от 27.01.2011

от  заинтересованного лица: представителей Герасимовой О.В. по доверенности №14-17/б/н от 03.08.2011, Добровольской Е.В. по доверенности №14-17/б/н от 04.08.2011, Федориновой А.В. по доверенности №16-14/133 от 12.01.2011.

установил:  общество с ограниченной ответственностью «Энергосбыт-Дон» (далее - общество) обратилось в суд с заявлением  о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону (далее -,инспекция, налоговый орган) от 23.12.2010 № 04-423 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Обществом заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетелей Булдакова К.В., Бобрика А.А., Нижниковой И.А.

Протокольным определением от 30.05.2011 ходатайство судом отклонено, как не соответствующее статье 56 АПК РФ.

Инспекцией заявлено ходатайство о привлечении в качестве свидетеля Разуваева П.В., старшего оперуполномоченного ОРЧ экономической безопасности и противодействия коррупции  ГУ МВД РФ по Ростовской области, для дачи пояснений оснований инициирования выездной налоговой проверки инспекцией, обстоятельств обследования организации, а также по факту совместного участия в проведении выездной налоговой проверки.

Протокольным определением от 28.07.2011 ходатайство отклонено судом, как не соответствующее статье 56 АПК РФ.

Обществом заявлено ходатайство об истребовании доказательств - материалов встречных проверок.

Протокольным определением от 03.08.2011 ходатайство отклонено судом как не соответствующее п.4 статьи 66 АПК РФ.

Для ознакомления заявителя с доказательствами, представленными обществом в судебное заседание 09.08.2011 в судебном заседании протокольным определением объявлялся перерыв до 16.08.2011. После окончания срока перерыва судебное заседание было продолжено .

Заявитель в заседании поддержал заявленное требование, полагает, что оспариваемые  решения не соответствуют Налоговому кодексу РФ, поскольку налоговый орган необоснованно применил расчетный метод. В оспариваемом решении не указано ни одного основания, дающего право для применения расчетного метода. В решении указывается, что факт скрытой реализации подтверждается  объяснениями директора, показаниями менеджеров, а также документами, изъятыми со склада общества, поэтому было возможно определить налоговую базу по документам, имеющимся на момент вынесения решения. Налоговым органом допущена ошибка при расчете сумм задолженности, поскольку в расчет не берется уже уплаченная обществом в предыдущие налоговые периоды сумма налога. При вынесении решения инспекцией использовались доказательства, полученные с нарушением норм НК РФ, что в силу п.4 ст.101 НК РФ является недопустимым доказательством. Генеральный директор общества давал показания о фактах сокрытия выручки 10.03.2010, в то время как выездная проверка проводилась с 07.04.2010 по 27.09.2010. Результаты, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, не могут быть прямо использованы инспекторами в качестве доказательств, поскольку имеют исключительно информационный характер и должны подвергаться последующей проверке. Инспекцией не представлено ни одного документа, подтверждающего факт реализации продукции от имени ООО»ТеплоТорг», ООО «Прайстэкс», ООО «Лиг Аком», ООО «Тепловые системы», ООО «Алиандра».

Налоговый орган  в письменном отзыве и в заседании суда заявленное требование отклонил, полагает, что решение о  привлечении  налогоплательщика к ответственности  соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

Исследовав  материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

На основании решения заместителя начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности  уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов  за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Результаты проверки изложены в акте  выездной налоговой проверки от 15.10.2010г № 04-418 дсп (т.2, л.д. 37-102), который был вручен директору общества 15.10.2010г., что подтверждается его подписью на данном акте.

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения.

Извещение № 04-106 о времени и месте рассмотрения материалов проверки было вручено 11.11.2010г. представителю общества Минаевой И.В. по доверенности от 10.11.2010г.

Рассмотрение возражений налогоплательщика и материалов проверки состоялось 18.11.2010г.в присутствии представителей общества (протокол от 18.11.2010г).

По результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений в соответствии с п.1ст. 101 НК РФ было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 04-68 от 22.11.2010г.

По итогам дополнительных мероприятий налогового контроля была составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 17.12.2010г., которая была вручена 17.12.2010г. представителю общества Хачатурян А.Г.,  действующей  на  основании  доверенности  от  10.11.2010г

Представителю общества 17.12.2010г. было вручено извещение № 04-141 о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Рассмотрение материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 23.12.2010г. в присутствии директора общества и представителей проверяемого налогоплательщика (протокол от 23.12.2010).

По итогам рассмотрения вынесено решение № 04-423 от 23.12.2010г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыл в сумме 44 649 руб., за неполную уплату НДС - в сумме 1 560 627,8 руб. Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 244 377 руб., НДС - в сумме 15 309 750 руб. и  начислена пеня по налогу на прибыль в сумме 46 343,03 руб., по НДС - в сумме 5 225 313,89 руб.

Общество с решением налогового органа не согласилось и обжаловало в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением от 01.04.2011 № 15-14/1593 Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение инспекции  без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

Налогоплательщик с решением инспекции не согласился и оспорил в арбитражный суд.

Требования общества  являются  частично обоснованными в виду следующего.

Основанием для доначисления налогов послужил установленный в ходе проведения совместных с ОРО № 1 ОРЧ (НП) по г.Ростову-на-Дону при УВД по ГУВД по Ростовской области мероприятий налогового контроля  факт скрытой реализации продукции со склада общества, по документам сторонних организаций.

Указанный факт подтверждается объяснением генерального директора ООО «Энергосбыт-Дон» Елохина Игоря Владиславовича от 10.03.2010г., а также показаниями менеджеров, работающих в обществе, которые в ходе проведенных опросов показали, что согласно распоряжению директора ООО «Энергосбыт-Дон», Елохина Игоря Владиславовича, при отгрузке продукции со склада общества выдавали первичные документы сторонних организаций: счета-фактуры, ТОРГ-12 ООО «ТеплоТорг», ООО «Прайстэкс», ООО «Лиг Аком», ООО «Тепловые системы», ООО «Алиандра», при этом не работая в них.

Данные факты так же подтверждаются показаниями покупателей общества, которые свидетельствуют о том, что, позвонив в ООО «Энергосбыт-Дон» и приехав в его офис, а также получая продукцию со склада указанного общества, менеджерами ООО «Энергосбыт-Дон» предлагалось получить документы не от ООО «Энергосбыт-Дон», а от ООО «ТеплоТорг», ООО «Прайстэкс», ООО «Лиг Аком», ООО «Тепловые системы», ООО «Алиандра. Проверкой установлено что ни ООО «ТеплоТорг», ни ООО «Прайстэкс», ни ООО «Лиг Аком», ни ООО «Тепловые системы», ни ООО «Алиандра» не имеют и никогда не имели обособленных подразделений, филиалов или представительств в г. Ростове-на-Дону. Всего за проверяемый период ООО «Энергосбыт-Дон» было реализовано товара по фиктивным документам на общую сумму 85 054 213 руб.

В ходе встречной проверки  ООО «Лиг Аком» Инспекция ФНС № 23 по г. Москве сообщила, что ООО «Лиг Аком» относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган. Последняя отчетность организации по НДС предоставлялась за 1 квартал 2008г. В базе данных инспекции с 25.09.2006 г. ООО «ЛИГ Аком» присвоено 3 признака фирмы-однодневки: адрес «массовой» регистрации, «массовый» учредитель, «массовый» заявитель. Организация передана в розыск в УВД от 03.04.2008 № 24-11/020571. Из УВД получен ответ, от 07.05.08 г. № 0-3/4-2425, о том, что по вышеуказанному адресу организация не обнаружена. Сведения о расчетных счетах в инспекции отсутствуют.

В ходе встречной проверки ООО «ТеплоТорг» Межрайонная ИФНС № 8 по Санкт-Петербургу сообщила, что организация не отчитывается.

В ходе встречной проверки ООО  «Прайстэкс» Инспекция ФНС № 14 по г. Москве сообщила, что организация состоит на учете в инспекции с 05.05.2006, генеральный директор Халипов Таир Асанович  имеет паспорт иностранного гражданина, зарегистрирован в  Киргизской Республике. Организация не располагается по юридическому адресу, руководитель на телефонные звонки не отвечает, должностные лица в инспекцию не являются. Фактический адрес организации неизвестен. Последняя отчетность предоставлена за 9 месяцев 2006г., по НДС за декабрь 2006г. Операции по расчетным счетам организации приостановлены. Материалы на розыск организации и должностных лиц неоднократно направлялись в ОНП УВД САО г. Москвы.

В  результате  проведения   совместных  контрольных  мероприятий  установлен  факт отсутствия в обществе учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения. Сумма не учтенных доходов общества в бухгалтерском и налоговом учете составила: в 2007 г.-44 079 692 руб.; в 2008 г. - 40 488 810 руб.; в 2009 г. - 485 711 руб.

Налоговый орган, руководствуясь пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, произвел доначисление налога на прибыль расчетным путем на основании данных об аналогичном налогоплательщике ООО «Резерв». Аналогичность определена, как указано в оспариваемом решении: по отраслевой  принадлежности (виду деятельности: Услуги по оптовой торговле бытовыми электротоварами, радио - и телеаппаратурой); по численности персонала; по размеру выручки.

Налоговый кодекс Российской Федерации (статья 52) устанавливает, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет подлежащую уплате сумму налога. В предусмотренных законом случаях обязанность исчислить соответствующий налог может быть возложена на налоговые органы, что не противоречит их задачам и предназначению.

В целях надлежащего исчисления налогов законодательство о налогах и сборах предусматривает также, что налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги (подпункты 3, 5 и 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации). Данные обязанности налогоплательщиков и налоговых органов служат обеспечению исполнения каждым конституционной обязанности по уплате налогов и сборов,

В Определении от 19 февраля 1996 года N 5-О по жалобе Независимого территориального профсоюза работников различных форм собственности "Урал" Конституционный Суд Российской Федерации указал, что обязанность налогоплательщика предоставлять налоговым органам необходимые для уплаты налогов документы и сведения является по своей сути одной из норм установленного в налоговом законодательстве порядка взимания налогов, который призван обеспечить безусловное выполнение каждым конституционной обязанности платить законно установленные налоги и сборы.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Из оспариваемого решения следует, что общество, осуществляя реализацию по документам сторонних организаций,  реализовав товар на общую сумму 85 054 213 руб., вело учет доходов и расходов, объектов налогообложения с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Реализованный  от имени ООО»ТеплоТорг», ООО «Прайстэкс», ООО «Лиг Аком», ООО «Тепловые системы», ООО «Алиандра» в бухгалтерском учете общества не учтен.

Суд пришел к выводу, что инспекция в данной ситуации обоснованно определяла суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем.

Вместе с тем, инспекция определила  сумму налога на прибыль с нарушением требований главы 25 Налогового кодекса РФ в виду следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 Кодекса прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, определение расчетным путем суммы налога на прибыль, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит понятия "аналогичный налогоплательщик". Поэтому при применении подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации выбор аналогичных налогоплательщиков осуществляется налоговым органом на основании критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида деятельности, количества наемных работников, либо иных критериев, позволяющих судить о "аналогичности".

Как следует из акта выездной налоговой проверки  и оспариваемого решения налоговый орган при выборе аналогичного налогоплательщика ООО «Резерв»  фактически руководствовался только одним критерием  - видом деятельности (Услуги по оптовой торговле бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой)), поскольку иные  показатели  (по численности персонала и по размеру выручки) не совпадали.

Судом принимается довод общества о том, что налоговый орган не обосновал выбор ООО «Резерв» в качестве "аналогичного налогоплательщика".

Кроме того, расчет налога на прибыль общества за 2007 - 2009  годы налоговый орган произвел не на основании данных о доходах и расходах, а путем  исчисления среднего показателя прибыли на одного работника за каждый год  и умножением полученной суммы на  число работников общества в данном году, что не соответствует пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444 указано, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

Вместе с тем, инспекция исчислила налог не только с той или иной степенью вероятности, но и с нарушением требований пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что налоговый орган не  установил размер налогового обязательства общества, поэтому  доначисление  налога на прибыль в сумме 244 377 руб., начисление пени по налогу на прибыль в сумме 46 343,03 руб.  штрафа в сумме 44 649 руб. является необоснованным.

Инспекция   доначислила обществу  НДС - в сумме 15 309 750 руб. и  начислила  пеню по НДС - в сумме 5 225 313,89 руб., привлекла общество к ответственности за неполную уплату НДС  в виде штрафа в сумме 1 560 627,8 руб.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом  налогообложения налога на добавленную стоимость является реализация на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг). Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса (пункт 1 статьи 154 Кодекса).