А53-6104/2011 от 18 июля 2011

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 18 июля 2011 года Дело N А53-6104/2011

Резолютивная часть решения объявлена 12 июля 2011 года .

Полный текст решения изготовлен 18 июля 2011 года .

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи И.П.Комурджиевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.А.Дрижак

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

закрытого акционерного общества «Юг Руси»

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения от 19.01.2011 по делу № 952,

о признании незаконным предписания от 19.01.2011

при участии:

от заявителя: Овчарова Е.А., доверенность, Меденцова Н.В.доверенность, Пишта Н.Ю.доверенность от 13.09.2011

от заинтересованного лица: Иваненко И.С, доверенность, Исмаилов М.И, доверенность,

установил:

закрытое акционерное общество «Юг Руси» (далее заявитель, ЗАО «Юг Руси») обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее антимонопольный орган, Ростовское УФАС России ) о признании незаконным решения от 19.01.2011 по делу № 952, о признании незаконным предписания от 19.01.2011.

Представители заявителя представили для приобщения к материалам дела дополнения.

Представитель заявителя требования поддерживает в полном объеме.

Представители Ростовского УФАС России возражают против удовлетворения требований, предоставили дополнения, письма Росстата, данные заявителя.

Суд приобщил документы к материалам дела.

Заявитель в лице представителей просил суд удовлетворить требования в полном объеме.

Представители Управления федеральной антимонопольной службы просили суд отказать в удовлетворении требований.

Суд, изучив представленные документы, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, установил следующее.

Решением Ростовского УФАС России от 19.01.2011 г. по делу № 952, ЗАО «Юг Руси» в лице филиалов «Сальский» и «Братский» было признано нарушившим ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции) в части установления и поддержания монопольно высокой цены на муку пшеничную первого сорта. По итогам рассмотрения дела данному обществу было также выдано предписание от 19.01.2011 г. № 10 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению закрытого акционерного общества «Юг Руси», в действиях заявителя отсутствуют признаки нарушения целей Закона о конкуренции. Своими действиями и решением антимонопольный орган необоснованно осуществляет деление единого товарного рынка на отдельные сегменты, искусственно увеличивая долю на рынке, занимаемую сдельным заявителем, что является злоупотреблением правами, предоставленных ФАС РФ Законом о конкуренции. Как утверждает антимонопольный орган в своем аналитическом отчете (раздел 4), «на территории Ростовской области какие-либо ограничения на перемещение муки пшеничной между городами и районами отсутствуют». Таким образом, концентрации рынка нет, свободное перемещение товаров имеет место, свобода экономической деятельности не нарушена. Исходя из заключения антимонопольного органа и при наличии статистических данных заявитель утверждает, что, как минимум, товарным рынком муки пшеничной должна являться Ростовская область, не говоря уже о том, что поскольку в границах субъекта Российской Федерации нет никаких ограничений в рамках товарного рынка, то можно говорить о свободном рынке муки пшеничной Южного Федерального округа. Предписание в части наложения обязанности Заявителя производить расчеты стоимости с применением коэффициента 2,8 противоречит действующему законодательству РФ. Согласно п.5 ст.200 АПК РФ орган, чьи решения обжалуются, должен доказать, что принятое им решение соответствует конкретным требованиям законодательства. Антимонопольный орган не смог нормативно обосновать свои требования, которые легли в основу обжалуемых решения и предписания. Антимонопольный орган не доказал доминирующее положение заявителя на товарном рынке муки пшеничной. Согласно п.З ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: пределами. Доля заявителя не является устойчивой даже в рамках искусственно суженного товарного рынка муки пшеничной. Это подтверждается данными аналитического отчета. Это также подтверждается расчетом, произведенным заявителем на основании данных Ростовстата: доля ЗАО «Юг Руси» на товарном рынке муки Ростовской области при объеме реализации муки в 2009г. - 35 931 тн. составляла 24%, а в период январь-август 2010г. - 16 036 тн. - примерно 16%. Антимонопольный орган не доказал факт занятия заявителем доминирующего положения на рынке муки пшеничной. Антимонопольный орган не доказал факт злоупотребления доминирующим положением в форме установления монопольно высокой цены на муку пшеничную и установления барьеров иным участникам рынка. А именно: цена на муку пшеничную у заявителя оставалась неизменной на протяжению всего временного периода проверки антимонопольным органом в то время, как средняя цена на рынке согласно Ежедневного обзора аграрного рынка России «АГРОдень» на 30.03.2011г. составляла до 10500 рублей за тонну без НДС. Откуда следует, что заявитель не влияет на цену, цена заявителя не является определяющей для других хозяйствующих субъектов, что означает отсутствие состава правонарушения, установленного п.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Заявитель просит суд признать решение Ростовского УФАС России, принятое по делу № 952 от 19.01.2011 незаконным,признать предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 10 от 19.01.2011г., вынесенное по делу № 952, незаконным.

Судом установлено,что в рамках рассмотрения дела Ростовского УФАС России в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 (далее -Порядок) был проведен анализ рынка производства и первичной реализации муки пшеничной на территории Ростовской области в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ЗАО «Юг Руси» на данном рынке.

По итогам проведения вышеуказанного анализа рынка было установлено, что ЗАО «Юг Руси» занимает доминирующее положение в границах первого локального рынка, включающего в себя следующие муниципальные образования Ростовской области: г. Ростов-на-Дону, г. Батайск, г. Азов и Азовский район, г. Аксай и Аксайский район с долей рынка 72,2 % в 2009 году и 57,9% за период январь-август 2010 года включительно. Результаты данного анализа зафиксированы в аналитическом отчете, который приложен к материалам дела.

Как указано в аналитическом отчете Ростовского УФАС России, продуктовыми границами товарного рынка является «мука пшеничная». Продуктовые границы товарного рынка были определены в соответствии с п.3.2 Порядка, который предполагает определение продуктовых границ товарного рынка на основании мнения покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей в силу п.3.2 Порядка определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализации товара.

В ходе анализа в соответствии с п.3.8 Порядка был проведен опрос покупателей муки пшеничной, которым был задан вопрос: «Готово ли Ваше предприятие заменить закупаемую муку пшеничную на муку иного вида (ржаную и пр.) либо на другой товар, если цена на муку пшеничную долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цена на муку иного вида (другой товар) останется неизменной?»

На основании данных, представленных покупателями муки пшеничной муки в рамках данного анализа рынка являются хлебозаводы, а также хозяйствующие субъекты, осуществляющие оптовую закупку муки пшеничной), следует, что мука пшеничная не может быть полностью заменена иными видами муки ввиду того, что выпускаемая на ее основе продукция (хлеб, хлебобулочные, кондитерские, макаронные изделия) имеет свою утвержденную рецептуру по ГОСТу.

Хозяйствующие субъекты, осуществляющие оптовую продажу муки пшеничной, также дали отрицательный ответ по поводу возможности замены муки пшеничной на муку иных видов (в частности, ржаную) в связи с необходимостью наличия в продаже полного ассортимента продукции.

Как уже указывалось Ростовским УФАС России, анализ был проведен на рынке производства и первичной реализации муки пшеничной. Выбранный уровень исследования товарного рынка обусловлен тем фактом, что ЗАО «Юг Руси», в отношении которого рассматривалось дело № 952, является производителем муки пшеничной и осуществляет именно первичную реализацию данного продукта. В связи с чем, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, были включены предприятия, осуществляющие деятельность в том же сегменте, что и ЗАО «Юг Руси», а именно - производства и первичной реализации муки пшеничной, т.е. мукомольные предприятия. К тому же, расчет объема товарного рынка муки пшеничной с учетом реализации данного товара хозяйствующими субъектами, не являющимися его производителями (т.е. овеществляющими уже дальнейшую, вторичную реализацию), был бы некорректен и необъективен, так как в этом случае фактически осуществлялся бы повторный учет одного и того же товара.

В соответствии с п.5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если оно основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Ростовским УФАС России при расчете объема товарного рынка были учтены показатели всех (даже самых малых) мукомольных предприятий, действующих в перечисленных в аналитическом отчете локальных рынках Ростовской области. Исходя из этого, в силу п.5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, является достаточным.

Определение географических границ рынка производства и первичной реализации муки пшеничной Ростовским УФАС России проводилось методом, определенным п. 4.5. Порядка, а именно - методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке.

В зависимости от плотности расположения покупателей муки пшеничной, фактической отгрузки данного товара (объемы и временные периоды) на территории Ростовской области было выявлено девять локальных рынков муки пшеничной перечислены в аналитическом отчете).

Первый локальный рынок, в границах которого доля ЗАО «Юг Руси» составила 72,2 % в 2009 году и 57,9% за период январь-август, включает в себя следующие муниципальные образования Ростовской области: г. Ростов-на-Дону, г. Батайск, г. Азов и Азовский район, г. Аксай и Аксайский район.

Необходимость локализации рынков муки пшеничной внутри Ростовской области вызвана тем фактом, что, несмотря на отсутствие каких-либо ограничений на перемещение данного товара внутри региона, удельный вес продаж мукомольными предприятиями муки пшеничной осуществлялся в определенные территории (муниципальные образования Ростовской области).

В рамках определения географических границ Ростовским УФАС России была выявлена география поставок муки пшеничной мукомольными предприятиями, проанализированы договорные отношения между производителями муки и ее покупателями (т.е. хлебозаводами, а также предприятиями, осуществляющими дальнейшую реализацию муки пшеничной) в части объема поставок и временных интервалов хозяйственных связей между ними.

В рамках рассмотрения дела № 952, в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ЗАО «Юг Руси» на рынке производства и первичной реализации муки пшеничной, в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 (далее -Порядок), Ростовским УФАС России был проведен анализ указанного товарного рынка.

Результаты данного анализа зафиксированы в аналитическом отчете, который приложен к материалам дела.

При проведении вышеуказанного анализа рынка в Ростовской области было выделено девять локальных рынков производства и первичной реализации муки пшеничной.

Необходимость локализации рынков муки пшеничной внутри Ростовской области вызвана тем фактом, что, несмотря на отсутствие каких-либо ограничений на перемещение данного товара внутри региона, удельный вес продаж каждым мукомольным предприятием осуществлялся все же не по всей Ростовской области, а определенным покупателям - в определенные территории (муниципальные образования Ростовской области).

Так, к примеру покупателем муки пшеничной с ноября 2009 г. по август 2010 г. ЗАО «Юг Руси» является ООО «Хлебозавод Юг Руси».

Как указало ООО «Хлебозавод Юг Руси», даже в случае повышения его поставщиком (ЗАО «Юг Руси») цены муки пшеничной на 5-10%, хлебозавод поставщика менять не планирует. (Покупателям муки пшеничной в ходе проведения анализа был задан вопрос: у каких продавцов, расположенных за пределами границ рынка закупаемой Вашим предприятием муки пшеничной, и в каком количестве Ваше предприятие предпочтет покупать данный товар, если цена на него в пределах территории закупаемой Вами в настоящее время муки пшеничной долговременно (дольше 1 года) повысится на 5-10 процентов, а цена за пределами такой территории останется неизменной?).

ООО «Ростовская мукомольная компания «Ковш» за период с июня (с момента начала осуществления деятельности по производству муки) по август 2010 г. реализовывала муку пшеничную на территории г.Ростова-на-Дону (ООО РБК «КОВШ»).

ОАО «Ростовремагропром» в свою очередь, с 2008 г. поставляет муку пшеничную ОАО «Батайский хлебокомбинат».

ОАО «Азовский хлеб» также имеет договорные отношения с покупателями данного локального рынка (в частности, с ООО «Каравай» - с 2007 г., ООО «Престиж» - с 2008 г., Пищевой комбинат «Азовский» - с 2008 г.). Данные покупатели расположены в Азовском районе.

В ООО «Гурман» (г.Ростов-на-Дону) с 2008 г. муку поставляет мукомольное предприятие ООО «Рубикон».

В основу локализации Ростовской области на отдельные рынки фактической отгрузки муки пшеничной принимались, в том числе и объемы отгрузки данного товара покупателям.

Так, к примеру, объем реализации ЗАО «Юг Руси» на территории г.Сальска в 2009 г. составил 53 тонны, с января по август 2010 г. - 6 тонн. Для сравнения: на территории г.Ростова-на-Дону объем реализации муки пшеничной ЗАО «Юг Руси» в 2009 г. составил 35 846 тонн, с января по август 2010 г. - 16 031 тонн. Исходя из незначительных объемов муки пшеничной, поставляемой ЗАО «Юг Руси» в г.Сальск, данное муниципальное образование соответственно и не было отнесено Ростовским УФАС России к первому локальному рынку.

Исходя из указанных сведений, ЗАО «Юг Руси», ООО «Ростовская мукомольная компания «Ковш», ОАО «Ростовремагропром», ОАО «Азовский хлеб» были отнесены к первому локальному рынку Ростовской области, включающему в себя следующие муниципальные образования Ростовской области: г. Ростов-на-Дону, г. Батайск, г. Азов и Азовский район, г. Аксай и Аксайский район.

Остальные восемь локальных рынков были определены аналогичным образом. Например, основными поставщиками ООО «Славяне» являются покупатели, расположенные в г.Сальске, которым данное предприятие реализует муку пшеничную с 2008 г. (ООО «Сальский к/х», ОАО «Мясо», ООО «СКЗ-Пекарь»). Как указало при этом ООО «Сальский к/х», одним из основных критериев при выборе поставщика муки пшеничной для него является установившиеся долгосрочно-партнерские связи, в связи с чем, даже при повышении отпускной цены на данный товар со стороны ООО «Славяне» на 5-10%, ООО «Сальский к/х» не готово заменить поставщика. Таким образом, ООО «Славяне» был отнесен к четвертому локальному рынку по производству и первичной реализации муки пшеничной на территории Ростовской области.

Учитывая вышеизложенное, в зависимости от плотности расположения покупателей муки пшеничной, фактической отгрузки данного товара (объемы и временные периоды) на территории Ростовской области были выявлены фактические рынки сбыта муки пшеничной, т.е. девять локальных рынков муки пшеничной (перечислены в аналитическом отчете).

Таким образом, Ростовским УФАС России при определении географических границ рынка производства и первичной реализации муки пшеничной был применен метод, определенный п. 4.5. Порядка, а именно - метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке.

При этом выбранный уровень исследования товарного рынка, а именно производства и первичной (т.е. самими мукомольными предприятиями) реализации муки пшеничной обусловлен тем фактом, что ЗАО «Юг Руси», в отношении которого рассматривалось дело № 952, является производителем муки пшеничной и осуществляет именно первичную реализацию данного продукта. В связи с чем, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, были включены предприятия, осуществляющие деятельность в том же сегменте, что и ЗАО «Юг Руси», а именно - производства и первичной реализации муки пшеничной, т.е. мукомольные предприятия. К тому же, расчет объема товарного рынка муки пшеничной с учетом реализации данного товара хозяйствующими субъектами, не являющимися его производителями (т.е. осуществляющими уже дальнейшую, вторичную реализацию), был бы некорректен и необъективен, так как в этом случае фактически осуществлялся бы повторный учет одного и того же товара.

Состав хозяйствующих субъектов (мукомольных предприятий Ростовской области) был определен на основании данных, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Ростовской области, Министерством сельского хозяйства и продовольствия (Минсельхозпрод) Ростовской области .

Расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке производства и первичной реализации муки пшеничной производился в соответствии с пунктом 6.1. Порядка.

Таким образом, проведение анализа рынка производства и первичной реализации муки пшеничной Ростовским УФАС России было осуществлено в соответствии с нормами действующего законодательства, полно и всесторонне, что свидетельствует об обоснованном установлении Управлением доминирующего положения ЗАО «Юг Руси» в границах первого локального рынка, включающего в себя: г. Ростов-на-Дону, г. Батайск, г. Азов и Азовский район, г. Аксай и Аксайский район Ростовской области.

Ростовским УФАС России на исследования были выявлены фактические рынки сбыта муки пшеничной ее производителями (мукомольными предприятиями), в результате чего и были выделены девять локальных рынков на территории Ростовской области.

При этом факт установления между поставщиками муки пшеничной (производителями) и потребителями данного товара (в частности, хлебозаводами) устойчивых многолетних связей учитывался Ростовским УФАС России в совокупности с другими показателями (прежде всего, объемом поставок), а не как единственное основание для определения географических границ, как это указывает ЗАО «Юг Руси».

В соответствии с п.п. «г» п.8.2 Порядка наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов

При этом к хозяйствующим субъектам, создающим определенные барьеры входа на товарный рынок муки пшеничной, в соответствии с аналитическим отчетом были отнесены все вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты, действующие на данном товарном рынке (а именно: ЗАО «Юг Руси», ООО «Хлебзернопродукт» и ООО «Агро-Трейдинг»), а не только ЗАО «Юг Руси».