• по
Более 57000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
 

РЕШЕНИЕ

от 09 февраля 2009 года  Дело N А53-9502/2008

Резолютивная часть решения объявлена 02 февраля 2009 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

Судьи Парамоновой А.В.

при ведении протокола помощником судьи Золотых О.В.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма «Октава»

к Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области

о признании недействительным акта выездной проверки № 1655 от 11.12.2007 года═ решения № 127 от 21.01.2008 года;

к ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области

о признании недействительным решения № 448 от 18.03.2008 года;

при участии:

от заявителя: адвокат Минаева М.В.═ дов. № 1135 от 21.08.2008 года═ представитель Бикулов Р.Ф. дов. от 01.12.2008 года;

от Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области: начальник юротдела Батурин С.В. дов. № 81-03-04/14220 от 09.06.2008 года═ после перерыва зам. начальника юротдела Ягло А.Г.;

от ИФНС России по г. Белая Калитва РО: начальник юротдела Чусовая Ю.П. дов. № 42-10-02/18689 от 20.10.2008 года;

Сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственностью фирма «Октава» к Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области о признании недействительным акта выездной проверки № 1655 от 11.12.2007 года═ решения № 127 от 21.01.2008 года и к ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области о признании недействительным решения № 448 от 18.03.2008 года═ с учетом уточнений, изложенных в порядке статьи 49 АПК РФ═ принятых судом (т. 2 л.д. 6-11).

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования, считают, что налоговым органом нарушена процедура привлечения налогоплательщика к налоговой═ акт налоговой проверки не соответствует предъявляемым к нему требованиям═ составлен с грубыми нарушениями действующего законодательства и ведомственных актов═ не был вручен налогоплательщику═ общество не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Налоги доначислены обществу незаконно. В ходе проверки были нарушены закрепленные в Конституции РФ и Налоговом кодексе РФ принципы защиты от необоснованного привлечения к юридической ответственности═ презумпции невиновности═ недопустимости использования доказательств═ полученных с нарушением законодательства═ соблюдения должностными лицами налоговых органов процессуальных требований при производстве и вынесении решения по делу о налоговом правонарушении.

Представитель Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве (т. 2 л.д. 82-104)═ считает, что акт налоговой проверки не является документом подлежащим обжалованию═ решение принятое налоговым органом законно и обоснованно═ все документы по материалам налоговой проверки═ в том числе акт, уведомление о рассмотрении материалов проверки и решение были получены лично руководителем общества, о чем имеется роспись на представленных документах.

Представитель ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области возражал против удовлетворения заявленных требования по основаниям, изложенным в письменном отзыве (т. 2 л.д. 57-59)═ указав═ что заявитель состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Белая Калитва с 18.01.2008 года═ на основании решения Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области в установленные Налоговым кодексом РФ сроки налогоплательщику было выставлено требование об уплате налогов═ пени и штрафов от 18.02.2008 года № 112, в связи с неисполнением которого, было принято решение о взыскании налогов═ пеней═ штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках от 18.03.2008 года № 448 на общую сумму 4863879 рублей 07 копеек. Решение о взыскании было направлено налогоплательщику по адресу, указанному заявителем при постановке на налоговый учет, заказным письмом с уведомлением═ указанное письмо было возвращено в инспекцию по причине отсутствия адресата.

В судебном заседании 27.01.2009 года объявлен перерыв до 02.02.2008 года до 14 час. 00 мин. в порядке статьи 163 АПК РФ. После перерыва судебное заседание объявлено продолженным 02.02.2009 года в 14 час. 00 мин.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

На основании решения заместителя начальника МИФНС России №11 по Ростовской области от 28.09.2006 года №304 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения ООО «Октава» налогового законодательства по налогу на прибыль═ НДС═ налога на имущество═ единого социального налога за период с 1 января 2003 года по 31.12.2005 года═ по сбору на благоустройство территории города за 2003 год═ соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2003 года по 31.12.2005 года═ по НДФЛ за период с 01.01.2003 года по 28.09.2006 года. Решение получено директором общества 03.11.2006 года.

На основании статей 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации заместителем руководителя проверка приостанавливалась решениями:

03.11.2006 года решение № 304/1336 о приостановлении выездной налоговой проверки в связи с проведением встречных проверок на период с 03.11.2004 года по 26.11.2006 года;

11.12.2006 года решение № 304/382 о приостановлении выездной налоговой проверки в связи с проведением встречных проверок на период с 11.12.2006 года по 01.04.2007 года;

25.04.2007 года решение № 304/4/63 о приостановлении выездной налоговой проверки в связи с проведением встречных проверок на период с 25.04.2007 года по 25.05.2007 года;

29.06.2006 года решение № 304/5 о приостановлении выездной налоговой проверки в связи с проведением встречных проверок на период с 29.06.2007 года по 30.07.2007 года;

30.07.2007 года решение № 304/6 о приостановлении выездной налоговой проверки в связи с проведением встречных проверок на период с 30.07.2007 года по 30.08.2007 года.

С решениями ознакомлен директор ООО «Октава» Баландин С.А.

По окончании налоговой проверки составлена справка о проведенной налоговой проверки от 11.09.2007 года.

По результатам проверки составлен акт от 11.12.2007г. № 1655, на основании которого решением начальника МИФНС России № 11 по Ростовской области № 127 от 21.01.2008г. Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2004 и 205 годы в виде штрафа в размере 322330,14 рублей═ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за май 2005 года, в виде штрафа в размере 154750,88 рублей. Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 1877227,82 рублей═ недоимку по налогу на добавленную стоимость в части завышения налоговых вычетов в размере 22055 рублей и в части НДС на товары в размере 1364703,25 рублей. Пунктом 2 решения обществу доначислены пени в общей сумме 1122721,98 рублей.

Рассмотрение материалов проверки было произведено в отсутствие представителя общества═ извещенного уведомлением от 26.12.2007 года № 81/14-05/27815═ полученным директором общества Баландиным С.А.

18.01.2008 года ООО «Октава» перешло на налоговый учет в ИФНС России по г. Белая Калитва, в связи с изменением места нахождения общества.

На основании решения № 127 от 28.01.2008 года═ вынесенного МИФНС России №11 по Ростовской области налогоплательщику было выставлено требование об уплате налогов═ пени и штрафов от 18.02.2008 года № 112, в связи с неисполнением которого, было принято решение о взыскании налогов═ пеней═ штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках от 18.03.2008 года № 448 на общую сумму 4863879 рублей 07 копеек.

ООО «Октава» не согласилось с решением Межрайонной ИФНС России № 127 от 21.01.2008 года═ актом выездной налоговой проверки и решением ИФНС России по г. Белая Калитва № 448 от 18.03.2008 года═ обжаловав их в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации═ путем подачи 11.06.2008 года (штемпель почтового отделения на конверте (т. 1 л.д. 141) заявления в суд.

При подаче заявления в суд общество заявило ходатайство о восстановлении срока на обжалование решений налогового органа (т. 11 л.д. 75-76). В качестве уважительной причины пропуска трехмесячного срока общество указало═ что о вынесенном решении общество узнало только 17 апреля 2008 года когда общество обратилось в ИФНС России по г. Белая Калитва═ за разъяснениями и решением № 448. Руководитель общества Баландин С.А. не получал решения налогового органа и не знал об их вынесении.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В силу пункта 1 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Материалы дела свидетельствуют о наличии ходатайства общества, в котором оно просило суд восстановить срок на обжалование решений налогового органа.

Суд, в силу пункта 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен всесторонне, полно, объективно и непосредственно исследовать и оценить доказательства, связанные с причинами пропуска заявителем срока на обращение в арбитражный суд, предусмотренного пунктом 4 статьи 198 Кодекса, учитывая, что согласно пункту 2 части первой статьи 2 Кодекса обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности является одной из основных задач судопроизводства в арбитражных судах.

Оценив доводы заявителя═ а также, учитывая гарантированное Конституцией РФ право на судебную защиту и незначительность пропуска срока на обжалование решения Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области═ судом сделан вывод об уважительности причин пропуска срока подачи заявления о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС Росси № 11 по Ростовской области № 127 от 21.01.2008 года и возможности удовлетворения ходатайства общества о восстановлении срока на обращение в арбитражный суд.

Срок на обжалование решения ИФНС России по г. Белая Калитва № 448 от 18.03.2008 года заявителем не пропущен.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу, что заявление Общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

ООО «Октава» заявлено требование о признании недействительным Акта выездной налоговой проверки № 1655 от 11.12.2007 года, вынесенного за сроками проверки с нарушением норм Налогового кодекса РФ.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными - решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц обладают граждане, организации и иные лица, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права, в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

Следовательно, основаниями для отнесения данной категории дел к подведомственности арбитражных судов являются одновременно три условия: ненормативный характер акта, несоответствие его закону и иным нормативным правовым актам, нарушение актом прав и законных интересов организаций, граждан и иных лиц.

К ненормативным относятся акты индивидуального характера, не содержащие общеобязательных предписаний, которые устанавливают, изменяют или отменяют права и обязанности конкретных лиц. В пункте 48 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при применении статей 137 и 138 Кодекса необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика.

По смыслу статей 29 и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации акт проверки, составленный уполномоченным государственным органом, независимо от его подписания тем или иным должностным лицом по своей правовой природе имеет констатьирующий, а не властный, обязывающий характер. Обжалуемый акт камеральной проверки не содержит обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия. В связи с этим такой акт не может нарушать права и интересы общества.

Исходя из вышеизложенного суд считает═ что требование заявителя о признании незаконным Акта выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области № 1655 от 11.12.2007 года, вынесенного с нарушением норм НК РФ, неподведомственно арбитражному суду, в связи с чем, в этой части производство по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит прекращению.

Заявитель обжаловал решение Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области № 127 от 21.01.2008 года указав═ что решение вынесено с нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки. Решение принято в отношении налогоплательщика состоящего на учете в ином налоговом органе и имеющем на момент принятия решения другой ИНН; при ненадлежащем уведомлении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки; на основании акта налоговой проверки═ составленного с многочисленными нарушениями Налогового кодекса Российской Федерации; без указания всех обстоятельств допущенного правонарушения═ документов и иных сведений═ которые подтверждают указанные обстоятельства═ без изучения довод лица═ привлекаемого к ответственности; копия решения вручена лицу═ совершившему налоговое преступление ненадлежащим образом.

Суд считает приведенные доводы заявителя подлежащими отклонению по следующим основаниям.

Налоговые органы проводят камеральные налоговые проверки и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов (статья 87 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

По результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки (пункт 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает право налогоплательщика знакомиться с результатами проведенной налоговой проверки, изложенными в соответствующем акте, и представлять свои возражения.

Так, согласно пункту 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

В силу пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Федеральным законом от 27.07.2006 №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» в статью 101 Налогового кодекса Российской Федерации внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как видно из материалов дела решение о проведении выездной налоговой проверки от 28.09.2006 года № 304 было получено руководителем общества Баландиным С.А. 03.11.2006 года, о чем имеется роспись и печать организации (т. 2 л.д. 109). Решения о приостановлении проверки от 03.11.2006 года № 304/1336═ от 11.12.2006 года № 304/382═ от 25.04.2007 года № 304/4/63═ от 29.06.2006 года № 304/5═ от 30.07.2007 года № 304/6 (т. 2 л.д. 110-114) также были получены руководителем общества Баландиным С.А.═ о чем свидетельствует роспись Баландина С.А. и печать организации. Указание в решениях № 304/5 и № 304/6 даты их вынесения и подписания в 2006 году, по мнению суда, является опечаткой и опиской (переписана дата указанная в решении)═ поскольку из текста самих решений следует, что проверка приостанавливалась в 2007 году.

Проверка окончена составлением справки налоговой проверки от 11.09.2007 года═ полученной Баландиным С.А, под роспись (т. 2 л.д. 115-116).

Акт налоговой проверки от 11.12.2007 года № 1655 был получен руководителем общества Баландиным С.А. 11.12.2007 года═ о чем имеется роспись Баландина С.А. в акте проверки (т. 2 л.д. 148).

Общество не воспользовалось своим правом на представление возражений и не представило в налоговый орган возражения═ дополнения или пояснения по результатам проведенной проверки.

О рассмотрении материалов налоговой проверки 14 января 2008 года в 15 час. 00 мин. общество было извещено уведомлением № 81/14-05-27815 от 26.12.2007 года (т. 3 л.д. 2)═ полученным руководителем общества Баландиным С.А.

14 января 2008 года, рассмотрев акт налоговой проверки начальником Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области принято решение № 127 от 21.01.2008 года о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2004 и 205 годы в виде штрафа в размере 322330,14 рублей═ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за май 2005 года, в виде штрафа в размере 154750,88 рублей═ доначислении налога на прибыль в размере 1877227,82 рублей═ налога на добавленную стоимость в части завышения налоговых вычетов в размере 22055 рублей и в части НДС на товары в размере 1364703,25 рублей и исчислены пени на сумму доначисленных налогов.

Заявитель обосновывая неполучении материалов проверки указал═ на то═ что директор общества не получал вышеназванных документов═ о налоговой проверки ему ничего не было известно═ о проведенной проверки ему стало известно из докладных сотрудников ООО «Октава» в апреле 2008 года═ а также после выставления на счет инкассовых поручений.

Представителем общества было заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы (т. 5 л.д. 114-115) в порядке статьи 82 АПК РФ═ с целью выяснения вопроса кем выполнены рукописные записи и подписи от имени Баландина С.А. в представленных налоговым органом документах═ Баландиным С.А. или иным лицом═ а также выполнены рукописные записи и подписи от имени Баландина С.А., в данных документах, одним или разными лицами.

Определением суда от 27.08.2008 года (т. 5 л.д. 181-183) в качестве свидетелей вызваны Баландин С.А. Баландина И.А. и Перепилицын С.И.═ а также предложено заявителю представить сведения о наименовании экспертной организации═ фамилии═ имени и отчестве эксперта.

Судом были направлены запросы в Бюро судебно-медицинской экспертизы Министерства здравоохранения РФ═ Окружной центр экспертных и научных исследований═ Южный региональный центр судебных экспертиз Министерства юстиции о предоставлении сведений в отношении возможности проведения экспертизы═ ее стоимости и данных экспертов (т. 5 л.д. 184-186).

Письмом (т. 6 л.д. 1) директор ООО «Октава» отказался от заявленного ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы в связи с отсутствием денежных средства у предприятия и достаточным наличием иных доказательств для удовлетворения иска═ с целью сокращения сроков судебного разбирательства. О бремени доказывания исходя из принципа состязательности ознакомлен.

Баландин Сергей Александрович (подписка свидетеля от 16.09.2008 года т.6 л.д. 98)═ был допрошен в качестве свидетеля по заявлению представителя общества, о чем отражено в протоколе судебного заседания от 16.09.2008 года. Баландин С.А. показал═ что роспись в акте налоговой проверки похожа на его═ но утверждать не может═ а роспись на решении о проведении проверки и приостановлении проверки на его не похожа.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо участвующее в деле должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами═ не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательства.

Оценив доводы заявителя и представленные в материалы дела письменные доказательства получения документов налогового органа Баландиным С.А., о чем имеется его роспись на представленных суду документах═ суд пришел к выводу о недоказанности заявителем факта не подписания им представленных документов и их неполучении. Визуально подпись Баландина С.А. на всех представленных документах соответствует подписи Баландина С.А., учиненной в протоколе судебного заседания от 16.09.2008 года.

Заявлений о фальсификации, в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду не заявлялось═ достоверных доказательств неподписания указанным лицом представленных документов в материалах дела не имеется. Кроме того, заявителем при подаче заявления в суд, были представлены документы═ а именно акт налоговой проверки═ справка о проведенной проверки═ решение № 127 от 21.01.2008 года═ а также уведомление о рассмотрении материалов проверки═ при том═ что доказательств обращения в Межрайонную ИФНС России № 11 по Ростовской области за представленными документами заявителем не представлено.

Судом также не принимаются в качестве надлежащих доказательств представленные заявителем командировочные удостоверения (т. 6 л.д. 142-145)═ поскольку нахождение в командировке в г. Белая Калитва═ находящемся в 3-х часах езды от г. Батайска не свидетельствует о невозможности получить документы в Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области. Визуально все документы идентичны и не имеют признаков временного разрыва между их составлением. Судом были истребованы достоверные доказательства, подтверждающие нахождение в командировке═ выдача командировочных расходов═ отчеты о командировке═ оплата за проживание.

Письмом от 17.10.2008 года № 2 (т. 10 л.д. 83) ООО «Октава» сообщило═ что командировочные расходы Баландин С.А. осуществлял за свой счет═ в г. Белая Калитва проживал на арендованной ООО «Октава» базе═ а в г. Краснодаре проживал и питался у знакомых. Таким образом, обществом не представлено в дело достоверных доказательств факта невозможности получения документов в налоговом органе.

Не являются надлежащими доказательствами по делу объяснительные работников общества═ поскольку из них невозможно установить достоверность указанных фактов═ а также кем и когда такие документы были составлены. Лица, их составившие, не предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний. Бухгалтера общества, составившего объяснительную записку, общество найти не смогло═ как и не указало адрес ее проживания═ в связи с чем, она не могла быть вызвана в качестве свидетеля. Вызванная в качестве свидетеля, по ходатайству заявителя, Баландина И.А. в судебное заседание не явилась.

Вместе с тем, согласно справки эксперта Экспертно-криминалистической группы ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону от 02.12.2008 года (т. 11 л.д. 42-44) установлено═ что на акте налоговой проверки═ уведомлении о вызове на рассмотрение материалов проверки═ а также решении о проведении проверки и приостановлении проверки подписи вероятно выполнены Баландиным Сергеем Александровичем.

Данная справка не является допустимым доказательством по делу, однако косвенно опровергает доводы заявителя.

При установленных обстоятельствах суд пришел к выводу═ что из представленных документов усматривается═ что акт налоговой проверки был вручен представителю общества═ общество было уведомлено о времени месте рассмотрения материалов проверки═ в связи с чем решение № 127 от 21.01.2008 года было вынесено в отсутствие общества надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, налоговым органом процедура рассмотрения материалов проверки была соблюдена.

Обосновывая свое заявление, общество, также указало на нарушение налоговым органом сроков проведения проверки и как следствие незаконности решения налогового органа.

Как видно из материалов дела, решение о проведении выездной налоговой проверки № 304 вынесено заместителем начальника МИФНС РФ № 11 по РО 28.09.2006 года и вручено налогоплательщику 03.11.2006 года.

Из части первой статьи 89 НК РФ следует, что выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа.

Согласно части второй статьи 89 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент назначения проверки) выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено названной статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. При этом срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 НК РФ и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Порядок исчисления установленного статьей 89 НК РФ срока проведения проверки и право налогового органа приостановить проведение выездной проверки являлись предметом рассмотрения Конституционным Судом Российской Федерации. В Постановлении от 16.07.04 N 14-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что "в установленный частью второй статьи 89 НК РФ двухмесячный (в исключительных случаях трехмесячный) срок включаются - с тем чтобы не допустить излишнего обременения налогоплательщика в связи с необходимостью предоставления проверяющим условий для работы и тому подобное - только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а именно время проведения инвентаризации, осмотра (обследования) территорий и помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, выемки документов и предметов, а также изучения проверяющими документов налогоплательщика непосредственно на его территории. Что касается встречных проверок, а также экспертиз, то время их проведения не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика. Не засчитывается в него и время, необходимое для оформления результатов проверки (статья 100 НК РФ). Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный статьей 6.1 НК РФ, в этих случаях не применяется" (пункт 3.2).

Как видно из материалов дела проверка была начата 03.11.2006 года═ то есть вручением налогоплательщику решения о проведении проверки и окончена 11.09.2007 года - составлением справки о проведенной выездной проверки.

Решениями налогового органа от 03.11.2006 года № 304/1336═ от 11.12.2006 года № 304/382═ от 25.04.2007 года № 304/4/63═ от 29.06.2006 года № 304/5═ от 30.07.2007 года № 304/6 проведение проверки приостанавливалось.

Вместе с тем проверка не проводилась по месту нахождения заявителя═ а была проведена по месту нахождения налогового органа═ поскольку как подтвердил Баландин С.А. при допросе его в качестве свидетеля═ ООО «Октава» на момент проведения проверки было зарегистрировано по месту жительства самого Баландина С.А.═ то есть в частном доме═ следовательно, проверка по месту нахождения заявителя не могла проводится. Указание в решение № 127 на проведение проверки по адресу г.Батайск═ ул. Комарова 204 является опечаткой═ исправленной дополнением к акту проверки от 05.02.2008 года═ полученным директором ООО «Октава» под роспись═ с проставлением печати организации (т. 3 л.д. 1). Таким образом, суд пришел к выводу═ что налоговым органом не нарушен срок проведения проверки и налогоплательщик не был излишне обременен проводимой проверкой.

С 01.01.2007 года действует новая редакция статьи 89 НК РФ═ которая предусматривает═ что общий срок проведения проверки не может превышать шести месяцев.

Однако новая норма кодекса, в силу пункта 4 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 года №137-ФЗ, распространяется на отношения, возникшие после 01.01.2007 года═ поскольку устанавливает═ что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля═ в том числе связанные с налоговыми проверками═ не завершенные до 01.01.2007 года проводятся в порядке действовавшем до дня вступления в силу федерального закона.

Проверка проведена в соответствии со статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации═ то есть в ходе проверки охвачены три календарных года с 01.01.2003 года по 31.12.2005 года предшествовавшие году проведения проверки (решение о проведении проверки от 03.11.2006 года).

Недочеты в представленных документах налогового органа═ на которые указал заявитель═ такие как различное проставление дат и иные, не свидетельствуют о незаконности принятого решения. Судом также не принимается довод налогоплательщика о незаконности вынесенного решения═ ввиду перехода налогоплательщика на учет в другой налоговый орган═ поскольку проверка была начата МИФНС РФ № 11 по Ростовской области═ следовательно не подлежала окончанию иным налоговым органом. ИНН являет номером не изменяющимся при переходе налогоплательщика на учет в иной налоговый орган. Акт сверки от 16.01.2008 года═ на который ссылается заявитель═ был составлен ранее вынесенного решения № 127 от 21.01.2008 года═ следовательно доначисленные суммы не могли найти отражение в представленном акте.

Поскольку суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 11 по РО № 127 от 21.01.2008 года в виду несоблюдения налоговым органом процедуры проведения проверки и рассмотрении материалов по проведенной проверки═ суд считает необходимым оценить действия налогового органа═ с точки зрения законности доначисления сумм налогов═ пени и штрафов оспариваемым решением.

Как видно из представленных в материалы дела документов заявитель в проверяемом периоде заявил к вычету налог на добавленную стоимость по следующим поставщикам:

ООО «Галион» счета-фактуры:

№ 50 от 05.08.2003 г. на сумму 650000 рублей, в том числе НДС 108333,33 рублей;

№ 57 от 05.09.2003 г. на сумму 139200 рублей, в том числе НДС 23200 рублей;

№ 34 от 06.06.2003 г. на сумму 90800 рублей, в том числе НДС 15133,34 рублей;

ООО «Росспецстрой» по договору на выполнение субподрядных работ № 15 от 20.09.2003 г. счет-фактура:

№ 5/1 кс от 16.12.2003 г. на сумму 210000 рублей, в том числе НДС 35000 рублей;

ООО «Стройком» по договорам субподряда № 7 от 17.02.2004 г., № 8 от 01.03.2004 г. счета-фактуры:

№ 18 от 22.03.2004 г. на сумму 49399,80 рублей, в том числе НДС 7535,63 рублей;

№ 19 от 22.03.2004 г. на сумму 226595,40 рублей, в том числе НДС 34585,35 рублей;

№ 25 от 09.04.2004 г. на сумму 65000 рублей, в том числе НДС 9915,26 рублей;

№ 26 от 09.04.2004 г. на сумму 113280 рублей, в том числе НДС 17280 рублей;

ООО «Сельхозметаллстрой» счета-фактуры:

№ 159 от 29.10.2004 г. в сумме 559807,98 рублей, в том числе НДС 85394,44 рублей;

№ 194 от 29.11.2004 г. на сумму 543000 рублей, в том числе НДС 82830,50 рублей;

ООО «Строй Групп» по договору субподряда № 1 от 03.01.2005 г. счета-фактуры:

№ 08 от 28.02.2005 г. на сумму 1053032,29 рублей, в том числе НДС 160632,05 рублей;

№ 10 от 28.02.2005 г. на сумму 525020,07 рублей, в том числе НДС 80087,81 рублей;

№ 18 от 28.02.2005 г. на сумму 164925,43 рублей, в том числе НДС 25158,27 рублей;

№ 21 от 12.05.2005 г. на сумму 3308747 рублей, в том числе НДС 504724,13 рублей;

№ 24 от 24.05.2005 г. на сумму 148189,86 рублей, в том числе НДС 22605,23 рублей;

ООО «Элит-Сервис» по договору поставки № 69 от 15.08.2005 г. счета-фактуры:

№ 163 от 22.08.2005 г. на сумму 459645,65 рублей, в том числе НДС 70115,44 рублей;

№ 214 от 22.09.2005 г. на сумму 563250,82 рублей, в том числе НДС 85919,62 рублей;

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы, обосновывающие вычеты, должны быть взаимно непротиворечивыми и составлять единый комплект доказательств.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ условие для учета налоговых вычетов является фактическая уплата сумм налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, соответствующих статье 169 НК РФ.

Таким образом, законодатель придал счетам-фактурам значение доказательств, подтверждающих право на налоговые вычеты.

Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговые вычеты следует также из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Размер и обоснованность налоговых вычетов подлежат проверке по признаку достоверности.

Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а порядок заверения данных счетов-фактур предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Правовые последствия несоблюдения требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлены в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 89 НК РФ выездная проверка проводится налоговым органом на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Инспекцией представлены материалы встречных проверок поставщиков.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону на запрос МИФНС России № 11 по Ростовской области № 81/14-05К/-875 дсп от 27.03.2007 г. представила ответ № 20/4771-дсп от 05.06.2007 г, которым сообщила, что ООО «Галион» зарегистрировано 09.10.2002 г. Расчетные счета закрыты 19.03.2004 г. и 23.09.2003 г. Последняя декларация по НДС представлена за 2 квартал 2003 г. Согласно Госреестра, руководителем значится Курочкин Р.В. Представлено заявление Курочкина Р.В., которым он сообщал в налоговый орган об утрате паспорта от 18.08.2005 г., а также заявление о выдаче паспорта от 24.07.2003 г.

ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону на запрос МИФНС России № 11 по Ростовской области представила ответ, согласно которому провести встречную проверку ООО «Росспецстрой» не представляется возможным, по той причине, что ООО «Росспецстрой» с момента регистрации 18.07.2003 г. отчетность не представляло. Движения по расчетному счету приостановлены с 03.03.2004 г. Также сообщено, что ООО «Росспецстрой» является «проблемным» предприятием, так как зарегистрировано по подложным документам. На основании решения Арбитражного суда Ростовской области от 24.11.2004 г. предприятие ООО «Росспецстрой» ликвидировано и снято с налогового учета по решению регистрирующего органа с 16.08.2006 г.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону на запрос МИФНС России № 11 по Ростовской области № 81/14-05К/-875 дсп от 27.03.2007 г. представила ответ № 20/4772-дсп от 05.06.2007 г., которым сообщила, что ООО «Росстройпроект» зарегистрировано 13.08.2004 г. Расчетные счета общества закрыты 09.02.2005 г.

Согласно Госреестра руководителем значится Садохин А.В. В адрес ОВД Пролетарского района г. Ростова-на-Дону направлен запрос в отношении Садохина А.В. Согласно полученного ответа, паспорт руководителя, по которому было зарегистрировано ООО «Росстройпроект», был утерян 16.07.2004 г., о чем имеется письменное заявление. Взамен указанного паспорта выдан паспорт от 12.08.2004 г.

ИФНС России по г. Мурманску на запрос МИФНС России № 11 по Ростовской области № 81/14-05К/-888 дсп от 27.03.2007 г. представила ответ № 6600 дсп от 17.05.2007 г, которым сообщила, что проведение мероприятий налогового контроля в соответствии с поручение об истребовании документов (информации) у ООО «Стройком» не представляется возможным в связи с неустановлением места нахождения организации. По сведениям ИФНС России по г. Мурманску ООО «Стройком» относится к числу «проблемных» налогоплательщиков. С момента постановки на налоговый учет в инспекции с 09.12.2004 г. бухгалтерская и налоговая отчетность обществом не представлялась, расчетные и текущие счета в кредитных учреждениях не открывались. По юридическому адресу, указанному в учредительных документах местонахождение организации не установлено. Руководителем и учредителем ООО «Стройком» является Крючков Г.Б. Согласно сведениям УФМС по Мурманской области Крючков Г.Б. зарегистрированным на территории Мурманской области не значится. Письмом инспекции от 02.06.2006 г. № 7423 ДСП был направлен запрос в УВД Мурманской области в отношении проведения оперативно-розыскных мероприятий по установлению местонахождения ООО «Стройком» и его руководителя. Ответ не получен.

МИФНС России № 11 по Ростовской области направлен запрос в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону. ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону направило объяснения Булдакова С.В., данные им исполняющему обязанности начальника по оперативной работе. Из объяснений следует, что Булдаков С.В. директором и учредителем ООО «Строй Групп» не является и никогда не был. Никаких бухгалтерских, финансовых, банковских и налоговых документов не подписывал. О существовании ООО «Строй Групп» ему ничего не известно. Документов, удостоверяющих личность Булдаков С.В. никогда не терял. Как могли оказаться его документы у лиц, зарегистрировавших ООО «Строй Групп» Булдакову С.В. не известно. На момент проведения проверки Булдаков С.В. находился в местах лишения свободы в СИЗО-2 г. Кашина Тверской области.

По результатам проведения встречной проверки ООО «Сельхозметаллстрой» по запросу МИФНС России № 11 по Ростовской области № 81/14-05К/-880 дсп от 27.03.2007 г. № ИФНС России № 36 по г. Москве направило справку о результатах проведения контрольных мероприятий № 25555 от 14.05.2007 г. Согласно данной справки ООО «Сельхозметаллстрой» состоит на учете с 29.08.2005 г. Главным бухгалтером и генеральным директором общества является Познухов А.Е. Согласно представленной документации видом деятельности общества является подготовка строительного участка. Контрольные мероприятия проведены 14.05.2007 г. Налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась. Банковские счета отсутствуют. По телефонам, указанным в БД связаться с представителями организации не представляется возможным. Требования о предоставлении документов, направленные по юридическим и фактическим адресам возвращаются с отметкой почтового отделения «организация не значится». ИФНС № 36 по г. Москве направлен запрос на розыск № 15/2522 дсп т 04.10.2005 г в отдел по налоговым преступлениям УВД по ЮЗАО г. Москвы. Получен ответ № 6/3637 от 21.11.2005 г. о невозможности установить местонахождение организации и связаться с ее должностными лицами.

Письмом от 11.04.2007 года № 04-03/3741 ИФНС Росси по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону сообщила═ что ООО «Элит Сервис» относится к налогоплательщикам не представляющим отчетность представлена за первое полугодие 2005 года═ налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2005 года═ по юридическому адресу организация не находится.

Оценив представленные в материалы дела документы═ встречные проверки поставщиков заявителя и доводы сторон, суд пришел к выводу═ что налоговым органом правомерно неприняты налоговые вычеты по счетам-фактурам поставщиков ООО «Галион»═ ООО «Росспецстрой»═ ООО «Строй Групп»═ поскольку, как видно из материалов встречных проверок данные организации учреждены по утерянным паспортам═ документы от имени названных организаций подписаны неустановленными лицами. Лица, указанные в качестве руководителей и учредителей организаций документы не подписывали и никакого отношения к их деятельности не имеют.

Следовательно═ вышеназванные счета-фактуры от имени ООО «Галион»═ ООО «Росспецстрой» и ООО «Строй Групп» за руководителей подписаны неустановленными лицами, которые к деятельности данных обществ не имеет какого-либо отношения и данное обстоятельство в силу статьи 169 НК РФ является обстоятельством препятствующим применению вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 40 Федерального закона от 08.01.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки.

Поскольку заявитель при заключении сделок с поставщиками не установил их правоспособности - не проверил паспорта лиц, ставивших подписи под документами и представлявшихся директорами, можно сделать вывод о том, что общество осознанно допускало нарушение действующего закона, в связи с чем, бремя отрицательных последствий такого риска лежит на заявителе.

Согласно пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 года о необоснованности налоговой выгоды может также свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, а также учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций. Указанные обстоятельства должны быть оценены судом в совокупности с обстоятельствами указанными в пункте 6 постановления, а именно создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, неритмичный характер хозяйственных операций; разовый характер операции, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление расчетов с использованием одного банка, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

В пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53) Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Заявителем в подтверждение налоговых вычетов по поставщику ООО «Галион» представлена товарная накладная № 57 от 05.09.2003 года к счету-фактуре № 57 от 05.09.2003 года═ однако товарно-транспортная накладная на товар не представлена═ товарная накладная также подписана неустановленным лицом. К счетам-фактурам № 50 от 05.08.2003 года представлен акт № 50 от 05.08.2003 года (т. 7 л.д. 86═ и т. 4 л.д. 68)═ к счету-фактуре № 34 от 06.06.2003 года представлен в ходе налоговой проверки акт № 34 от 06.06.2003 года (т. 4 л.д. 66) в которых указано «выполнение субподрядных работ по договору».

Представленные акты приемки выполненных работ не подтверждают в полной мере факт выполнения работ подрядчиком общества, так как требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Согласно данной статье все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в пункте 2 указанной статьи обязательные реквизиты.

В соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" к числу первичных учетных документов по учету работ в капитальном строительстве относятся в том числе акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справка о выполненных работах и затратах (форма N КС-3).

В акте (форма N КС-2) и справке (форма N КС-3) в обязательном порядке должны быть указаны инвестор, заказчик, подрядчик, субподрядчик и их адреса, должность, расшифровка подписи, кто сдал и кто принял. В акте (форма N КС-2) также в обязательном порядке должна быть указана сметная стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда). Данные документы подписываются полномочными представителями сторон, имеющими право подписи.

Согласно письму Федеральной службы государственной статьистики от 31.05.2005 N 01-02-9/381 применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Представленные в доказательство выполненных работ акты не соответствуют предъявляем к ним требования и не подтверждают факт выполнения работ, их объем, стоимости═ объект на котором они выполнены═ следовательно, не подтверждают реальные хозяйственные операции. Сметы на выполнение строительно-монтажных работ, в которых указаны виды, количество и стоимость выполненных работ═ а также справки о стоимости работ (форма N КС-3) составленные между заявителем и ООО «Галион» суду не представлены.

ООО «Росспецстрой» и ООО «Строй Групп» являются предприятиями, созданными по подложным документам═ в налоговый орган никогда отчетность не представляли═ в связи с чем, представленные документы - акты формы КС-2 и КС-3 подписанные от имени ООО «Росспецстрой» и ООО «Строй Групп» неустановленными лицами, не подтверждают факт выполнения работ и не свидетельствуют о реальных хозяйственных операциях

Вместе с тем, суд считает решение налогового органа незаконным в части доначисления налога на добавленную стоимость и соответствующих пени по следующим поставщикам: ООО «Стройком» в размере 79949,26 рублей═ ООО «Сельхозметаллстрой» в размере 153844,94 рублей и ООО «Элит-Сервис» в размере 156035,06 рублей в виду следующего.

Обосновывая отказ в применении налоговых вычетов по названным поставщикам налоговый орган сослался на отнесение контрагентов заявителя к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность и не находящихся по юридическим адресам. Однако данный довод не обоснован═ а указанные обстоятельства не могут препятствовать налогоплательщику в реализации права на налоговый вычет.

Факт невозможности проверить контрагентов заявителя═ непредставление ими отчетности не являются основанием для отказа налогоплательщику в реализации права на налоговый вычет.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной им в определении от 16.10.2003 № 329-О. В пункте 2 мотивировочной части этого определения Конституционный Суд указал, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. При этом правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, и ставить право налогоплательщика-экспортера на налоговый вычет в зависимость от исполнения всеми предшествующими поставщиками товара на территории РФ обязанности по перечислению суммы налога в бюджет.

Следовательно, факт внесения налога на добавленную стоимость в бюджет контрагентами заявителя подлежит установлению и оценке с точки зрения критерия добросовестности в сфере налоговых правоотношений самого общества.

Вместе с тем, налоговым органом не представлено доказательство недобросовестности общества и его поставщика═ отсутствия реальных хозяйственных операций═ и не возможности их осуществления, в силу производственных, управленческих или материальных ресурсов.

Следует также отметить, что статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность осуществлять налоговый контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах возложена на налоговые органы. В случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе и встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога поставщиками, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе в порядке статей 45, 46 и 47 Кодекса решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника возмещения сумм налога на добавленную стоимость.

Суд исходит из того, что налоговая инспекция не представила надлежащих доказательств недобросовестности в действиях общества как участника налоговых правоотношений по взаимоотношениям с ООО «Стройком»═ ООО «Сельхозметаллстрой» и ООО «Элит-Сервис».

Налоговая инспекция не представила суду доказательства нелигитимности указанных контрагентов═ порочности оформленных контрагентами счетов-фактур; фиктивности хозяйственных операций и неотражения их в бухгалтерском учете; иные доказательства сотрудничества общества с его контрагентами ООО «Стройком»═ ООО «Сельхозметаллстрой» и ООО «Элит-Сервис» направленных на уклонение от уплаты налогов.

Кроме того═ из представленных материалов встречных проверок усматривается═ что ООО «Стройком» не было проверено налоговым органом за период взаимоотношений с заявителем, а именно март и апрель 2004 года. Согласно выписки из ЕГРЮЛ ООО «Стройком» было зарегистрировано 04.12.2003 года ИФНС России по г. Таганрогу РО. Налоговым органом запрос в ИФНС России по г. Таганрогу в отношении деятельности общества не направлялся. Факт неуплаты налогов после перехода налогоплательщика на учет в другой налоговый орган не свидетельствует о недобросовестности контрагента по сделкам заключенным с заявителем.

Согласно справки от 14.05.2007 года № 25555 ИФНС России № 36 по г. Москве (т. 4 л.д. 112) ООО «Сельхозметаллстрой» состоит на учете в г. Москве с 29.08.2005 года═ тогда как операции с заявителем были осуществлены в октябре и ноябре 2004 года═ в связи с чем, суд также пришел к выводу о недостоверности довод налогового органа о не подтверждении факта осуществления реальных операций, в связи с отсутствием доказательств уплаты налогов бюджет═ поскольку за период взаимоотношений с заявителем контрагент не проверялся.

Судом не принимается довод налогового органа об отсутствии права на налоговый вычет по поставщику ООО «Стройком»═ ООО «Сельхозметаллстрой» и ООО «Элит-Сервис» в связи с непредставлением товарно-транспортных накладных.

Согласно счета-фактуры № 25 от 09.04.2004 года и счета-фактуры № 1 от 22.03.2004 года (а не № 18 от 22.03.2004 года) были выполнены субподрядные работы по договорам на ОАО «ПТФ «Надежда»═ факт выполнения которых подтвержден справками о стоимости работ КС-3═ актами выполненных работ КС-2═ а также сметами (т. 4 л.д. 34-47). По счетам-фактурам № 19 от 22.03.2004 года и № 2 от 09.04.2004 года были приобретены строительные материалы═ которые приняты к учету на основании товарных накладных № 19 от 22.03.2004 года и № 26 от 09.04.2004 (т. 7 л.д. 47═ 51-53). По договору субподряда № 8 от 01.04.2004 года и № 7 от 17.02.2004 года ООО Стройком» обязалось собственными и привлеченными силами выполнить работы. В связи с чем, суд пришел к выводу, что заявитель не участвовал в доставке строительных материалов, отраженных в счетах-фактурах № 19 и № 26═ следовательно для подтверждения факта принятия товаров достаточно товарной накладной.

Получение товарно-материальных ценностей от ООО «Сельхозметаллстрой» по счетам-фактурам № 159 от 29.10.2004 года и № 194 от 29.11.2004 года подтверждено товарными накладными № 159 от 29.10.2004 года и № 194 от 29.11.2004 года (т. 7 л.д. 3,6).

По договору с ООО «Элит-Сервис» № 69 от 15.08.2005 года отгрузка и доставка товара производится автотранспортом продавца - ООО «Элит-Сервис» до склада покупателя ООО « Октава». Товар от ООО «Элит-Сервис» по счетам-фактурам № 163 от 22.08.2005 года и № 214 от 22.09.2005 года получен по товарным накладным соответственно № 163 от 22.08.2005 года (т. 7 л.д. 18) и № 214 от 22.09.2205 года (т. 7 л.д. 22).

Действительно ТТН по указанным поставщикам в материалы дела не представлены. Вместе с тем, отсутствие ТТН не свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственной операции и не являются основанием для отказа в налоговом вычете по НДС, поскольку в материалы дела представлены первичные документы, подтверждающие реальность хозяйственных операции, в том числе, договоры, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета Российской Федерации от 25.12.1998 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная". Товарная накладная составляется в двух экземплярах, один из которых передается покупателю и является основанием для оприходования этих ценностей.

Таким образом, налогоплательщиком подтверждено оприходование поставленного товара.

Налоговые санкции по данному эпизоду по налогу на добавленную стоимость не начислялись.

В оспариваемом заявителем решении № 127 от 21.01.2008 года доначислен налог на прибыль за проверяемый период в связи с неправомерным отнесением на расходы затрат по вышеназванным счетам-фактурам по поставщикам ООО «Галион»═ ООО «Строй Групп»═ ООО «Росспецстрой». Также неприняты затраты по поставщику ООО «Росстройпроект» на основании счета-фактуры № 67 от 28.12.2004 г. на сумму 2948000,19 рублей, в том числе НДС 449694,95 рублей.

Основанием для непринятия расходов послужила информация, полученная в ходе выездной проверки о создании вышеназванных организаций по подложным документам═ с целью заведомо противоправной основам правопорядка═ а именно, с целью освобождения от уплаты налогов═ а также отсутствие подтверждения фактов реальных хозяйственных операций.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименовании организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг). Следовательно для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операция связанных с реализацией товара.

Поскольку суд пришел к выводу об отсутствии факта реального осуществления сделок между заявителем с ООО «Галион»═ ООО «Росспецстрой»═ ООО «Строй Групп», по оказанию именно тех услуг, и приобретению товаров═ которые указаны в счетах-фактурах и актах выполненных работ, следовательно, не подлежит признанию обоснованным уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат.

Оценив представленные в материалы дела документы═ в обоснование несения затрат по сделке с контрагентом ООО «Росстройпроект» договор от 01.12.2004 года═ счет-фактуру № 67 от 28.12.20004 года и товарную накладную № 67 от 28.12.2004 года суд пришел к выводу═ что данные документы не отражают реальную хозяйственную деятельность, поскольку от имени контрагента подписаны неустановленным лицом. За проверяемый период обществом не представлялась налоговая отчетность═ налоги не исчислялись и не уплачивали═ следовательно в своем бухгалтерском и налоговом учете ООО «Росстройпроект» не подтвердило факт взаимоотношений с заявителем.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 наличие недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком документах является основанием для признания судом налоговой выгоды налогоплательщика, под которой понимается также и уменьшение налогооблагаемой базы, необоснованной независимо от вида налога, по которому выгода получена.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о правомерном доначислении заявителю налога на прибыль в размере 1877227,82 рублей и соответствующих пени.

Оспариваемым решением обществу доначислены пени по налогу на доходы физических лиц в размере 612,69 рублей═ в связи с несвоевременным перечислением денежных средств в бюджет. Размер пени подтвержден представленным в материалы дела расчетом начисления пени за период с 01.01.2003 года по 11.12.2007 года. Доводов и доказательств, подтверждающих неправомерное начисление пени налогоплательщиком не заявлено и не представлено.

В соответствии со статьей 226 Кодекса российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со статьей 226 Кодекса производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Согласно статье 75 Кодекса пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Следовательно, пени за несвоевременную уплату налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества и решение налогового органа в части начисления пени за несвоевременное перечисление НДФЛ законно и обоснованно.

Вместе с тем═ суд пришел к выводу о незаконности привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2004 год в сумме 120323,60 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 137-ФЗ) лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

В пункте 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 указано, что при применении судами срока давности, установленного пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации, судам надлежит исходить из того, что в контексте статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленном НК РФ порядке и сроки решения о привлечении лица к налоговой ответственности.

В то же время в пункте 4.2 мотивировочной части и пункте 1 резолютивной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П указано, что течение срока давности привлечения к налоговой ответственности прекращается с момента оформления акта налоговой проверки, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и содержатся ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за эти правонарушения.

Вместе с тем подпунктом "б" пункта 86 статьи 1 Закона N 137-ФЗ в пункт 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации введена норма, подтверждающая позицию, высказанную в пункте 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, а именно: трехлетний срок давности, по истечении которого лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, рассчитывается со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, до момента вынесения решения о привлечении к ответственности.

Таким образом, Федеральным законом от 27.07.2007 N 137-ФЗ в статью 113 Налогового кодекса Российской Федерации внесено уточнение, что течение срока исковой давности заканчивается в момент вынесения решения о привлечении к ответственности, в то время как в редакции статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшей до 01.01.2007, данный вопрос урегулирован не был.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 разъяснено, что при применении норм об обратной силе актов законодательства о налогах и сборах судам необходимо учитывать, что пункт 3 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации придает обратную силу не любым актам, улучшающим положение налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, а лишь тем из них, которые устраняют или смягчают ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах либо устанавливают дополнительные гарантии защиты прав названных выше лиц.

Конституционным Судом Российской Федерации в абзацах 2 и 4 пункта 3.3 мотивировочной части Постановления N 9-П от 14.07.2005 разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 87 Кодекса налоговой проверкой (как камеральной, так и выездной) могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. Данному положению корреспондирует подпункт 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса, предусматривающий обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги. При этом трехлетний срок давности, установленный статьей 113 Кодекса, коррелирует со сроком хранения отчетной документации и предельным сроком глубины охвата налоговой проверки и представляет собой дополнительную гарантию, направленную на защиту от неправомерного ограничения права собственности в условиях, когда налоговое правонарушение по времени значительно отстает от факта его обнаружения. Таким образом, установление в данной статье момента, с наступлением которого прекращается течение срока давности привлечения налогоплательщика к ответственности, является дополнительной гарантией защиты его прав.

В абзаце 3 пункта 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации указано═ что исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений═ предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Налоговый период по налогу на прибыль за 2004 год истек 31 декабря 2004 года═ с 01.01.2005 года исчисляется трехлетний срок═ установленный пунктом 1 статьи 113 НК РФ═ который к дате вынесения решения (21.01.2008 года) истек═ следовательно налогоплательщик незаконно привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004 год.

В силу пункта 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

Требованием об уплате налога (пеней) признается направленное налогоплательщику письменное извещение о неуплаченной сумме налога (пеней), а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога и соответствующие пени (статья 69 НК РФ).

Пунктом 5 статьи 69 НК РФ установлено═ что требование об уплате налога направляется налогоплательщику налоговым органом═ в котором налогоплательщик состоит на учете. Требование об уплате налога может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному ил уполномоченному представителю) лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 НК РФ в случаях неуплаты или неполной уплаты налога (пеней) в установленный срок обязанность по уплате налога (пеней) исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика на счетах в банках. Взыскание налога (пеней) производится по решению налогового органа.

Решение о взыскании налога (пеней) за счет средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банках, принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога и пеней, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока (пункт 3 статьи 46 НК РФ).

Из материалов дела усматривается═ что ИФНС России по г. Белая Калитва на основании решения № 127 от 21.01.2008 года налогоплательщику было выставлено требование об уплате налогов═ пени и штрафов от 18.02.2008 года № 112═ которое вручено заместителю директора ООО «Октава» Пархоменко Г.А. 21.02.2008 года. Срок для исполнения требования в добровольном порядке установлен до 28.02.2008 года.

В связи с неисполнением требования об уплате налога принято решение о взыскании налогов═ пеней═ штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках от 18.03.2008 года № 448 на общую сумму 4863879 рублей═ 07 копеек.

Решение о взыскании было направлено налогоплательщику по адресу указанному заявителем при постановке на налоговый учет заказным письмом с уведомлением═ указанное письмо было возвращено в инспекцию по причине отсутствия адресата.

Таким образом═ решение налогового органа № 448 от 18.03.2008 года было вынесено в срок не превышающий двух месяцев с момента истечения срока на добровольное исполнение требования и является законным.

В доказательство направления решения № 448 от 18.03.2008 года налоговым органом представлен почтовый реестр от 19.03.2008 года (т. 2 л.д. 61-62).

Судом изучен довод налогоплательщика о вручении требования ненадлежащему лицу и установлено═ что фактически налогоплательщик не оспаривает, что требование было получено и общество знало о его получении. Должностная инструкция заместителя директора суду не представлена. Согласно копии трудовой книжки Пархоменко Г.А. как на момент получения требования═ так и в настоящий момент является работником общества и находится все в той же должности. Вместе с тем═ как видно из выписки ЕГРЮЛ Пархоменко Г. А.═ фактически получивший требование═ является также учредителем ООО «Октава». Как видно из докладной записки Пархоменко Г.А, (пункт 6) (т. 11 л.д. 80) в течение недели с требованием были ознакомлены директор общества и иные работники общества.

Судом не принимается довод общества о неполучении оспариваемого решения № 448═ поскольку факт не получения решения о взыскании налогов сбора и пени за счет денежных средств на счетах налогоплательщика═ при наличии доказательств направления такого решения и возвращением в связи с отсутствием адресата по указанному адресу не свидетельствует о незаконности вынесенного решения.

Таким образом═ суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признании решений о взыскании налогов за счет денежных средств на счетах в банке № 448 от 18.03.2008 года, в связи с нарушением процедуры его выставления.

Вместе с тем═ поскольку суд пришел к выводу о признании частично незаконным решения № 127 от 21.01.2008 года═ на основании которого было вынесено оспариваемое решение ИФНС России по г. Белая Калитва № 448 от 18.03.2008 года, суд пришел к выводу о признании незаконным решения № 448 от 18.03.2008 года в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 389829,26 рублей и соответствующих пени═ а также в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в размере 120323,6 рублей═ как несоответствующее обязанности налогоплательщика по уплате налогов═ сборов═ пени и штрафов.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации введенным Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ, государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 150, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Прекратить производство по делу в части признания незаконным акта налоговой проверки Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области от 11.12.2007 года № 1655.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области от 21.01.2008 года № 127 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 389829 рублей 26 копеек═ соответствующих пени═ а также в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в размере 120323 рублей 60 копеек как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Признать незаконным решение ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области № 448 от 18.03.2008 года в части взыскания налога на добавленную стоимость в размере 389829 рублей 26 копеек═ соответствующих пени═ штрафа в размере 120323 рублей 60 копеек, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004 год.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью фирма «Октава» из федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 6000 рублей═ уплаченную квитанциями от 11.06.2008 года═ 04.07.2008 года.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в двухмесячный срок с момента вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа по правилам, установленным главами 34 и 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья А.В. Парамонова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А53-9502/2008
Принявший орган: Арбитражный суд Ростовской области
Дата принятия: 09 февраля 2009

Поиск в тексте