АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 07 сентября 2009 года Дело N А53-9907/2008
Резолютивная часть решения объявлена «31» августа 2009.
Полный текст решения изготовлен «07» сентября 2009.
Арбитражный суд Ростовской области в составе:
Судьи Парамоновой А.В.
при ведении протокола судебного заседания судьей Парамоновой А.В.
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Донской табак продажи и маркетинг»
к Инспекции ФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону
3- и лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Межрегиональная ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 3;
ООО «Грейс»;
о признании недействительным решения ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62дсп от 25.03.2008 года
при участии:
от заявителя: представители Малахов Д.С., дов. № 21 от 13.08.2008 года;
от налогового органа: специалист-эксперт Евтушенко Н.Е. уд. № УР357122; гл. госналогинспектор Фасулаки Г.Ф. дов. № 16-14-13/11933 от 09.06.2009 года; гл. специалист-эксперт юротдела Короченцева О.Н, дов. № 16-14-13/08869 от 18.05.2009 года;
от 3-их лиц: МРИФНС по КН № 3: не явился;
от ООО «Грейс»: не явился
Сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственность «Донской табак продажи и маркетинг» к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании незаконным решения от 25.03.2008 года № 04-62дсп в части: доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4225749 рублей═ соответствующих пени и налоговых санкций.
Заявленные требования рассматриваются в связи с направлением дела на новое рассмотрение.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2008 года по делу А53-9907/2008-С5-44 требования заявителя были удовлетворены в части признания недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62ДСП от 25.03.2008 года в части доначисления налога на прибыль в размере 5002232,37 рублей═ соответствующих пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 1000446,47 рублей═ в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4094513 рублей═ соответствующих пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 504088,8 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009 года решение суда от 10.12.2008 года оставлено без изменения.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.06.2009 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2009 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009 года по делу отменены в части признания недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62ДСП от 25.03.2008 года о доначислении НДС за 2005 год в размере 4094513 рублей, соответствующих пеней и штрафа за неуплату НДС и в этой части дело передано на новое рассмотрение. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.
Кассационная инстанция в своем постановлении указала═ что суду необходимо учесть факт корректировки права на вычет, признанного налоговым органом в ходе проверки и учесть окончательную сумм налога по каждому налоговому периоду с учетом положений законодательства о налогах и сборах, а именно в силу пункта 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога, исчисленная по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 кодекса, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме═ считает решение налогового органа в переданной на новое рассмотрении части необоснованным и незаконным, налоговым органом, несмотря на не принятие налоговым органом налоговых вычетов за определенные периоды доначисление налога на добавленную стоимость не произведено.
Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявления по основаниям═ изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему═ считают принятое решение законным и обоснованным.
Межрегиональной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 3 заявлено ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие представителей инспекции. Ходатайство судом удовлетворено.
ООО «Грейс» надлежащим образом в порядке части 1 статьи 123 АПК РФ извещено о времени и месте судебного заседания, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.
При таких обстоятельства дело рассматривается в порядке статьи 156 АК РФ в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся в деле доказательствам.
При обращении в суд заявителем было заявлено требование о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62ДСП от 25.03.2008 года в полном объеме. В отдельное производство выделено требование ООО «Донской табак продажи и маркетинг» к ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решения ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62 ДСП от 25.03.2008 г. в части отказа в праве на учет убытков за 2003 г. в сумме 17 590 695 рублей при исчислении налога на прибыль за 2005 г.
Таким образом, в части не выделенной в отдельное производство заявитель оспаривает решение налогового органа по всем эпизодам═ в том числе и в части доначисления всей суммы НДС═ пени и налоговых санкций═ поскольку от своих требований налогоплательщик не отказывался. Налогоплательщик пояснил═ что мотивировочная часть оспариваемого решения указывает на доначисление НДС в части непринятия ненормируемых расходов на рекламу сумму непринятых вычетов в размере 2884186 рублей═ а всего по эпизодам решения в мотивировочной части начислено 3716541═ 64 рублей═ при том, что в резолютивной части решения налогоплательщику доначислен НДС в сумме 4225749 рублей═ следовательно 509207═36 рублей начислены без наличия каких либо оснований.
Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон и третьих лиц суд установил следующее.
На основании решения и.о. начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 22.09.2006 года №169 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления═ полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость═ налога на прибыль организаций═ налога на имущество предприятий═ земельного налога═ транспортного налога═ налога на рекламу═ страховых и накопительных взносов на обязательное пенсионное страхование═ единого социального налога═ налога на доходы иностранных юридических лиц═ единого налога═ уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения═ единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 года по 01.09.2006 года.
По результатам проверки составлен акт от 29.12.2007г. № 04-120дсп, полученный представителем общества 09.01.2008 года.
09.01.2008 года представителю общества вручено уведомление № 2 о вызове налогоплательщика на рассмотрении материалов проверки 04.02.2008 года в 10 час. 00 мин.
По результатам дополнительных мероприятий налогоплательщику 19.03.2008 года было вручено извещение № 20 о рассмотрении материалов проверки дополнительных материалов, в ходе которых принято решение № 04-62дсп от 25.03.2008 года.
Оспариваемым решением обществу доначислены налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 4225749 рублей═ налог на прибыль за 2005 год в размере 9339918 рулей═ пени по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в размере 53 рублей═ пени по налогу на добавленную стоимость в размере 889306 рублей═ пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 429835 рублей═ пени по налогу на прибыль в областной бюджет в размере 1068493 рублей. Пунктом 1 общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 530336 рулей═ налога на прибыль в размере 1867982 рублей.
ООО «Донской табак продажи и маркетинг» не согласилось с решением налогового органа оспорило его в порядке главы 24 АПК РФ.
Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу═ что заявление Общества в части переданной на новое рассмотрение подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из представленных в материалы дела документов в 2005 году налогоплательщиком была произведена оплата за услуги по проведению рекламных акций (промоушн-акций) ООО «Орион».
Акции были проведены на основании договора № ПМ-196/509 от 29.09.2005 года и дополнениях к нему № 1 от 29.09.2005 года═ № 2 от 07.10.2005 года № 3 от 09.11.2005 года═ № 5 от 11.11.2005 года.
ООО «Орион» выставило заявителю счета-фактуры № 11 от 12.10.1005 на сумму 11800 рублей═ в том числе НДС в размере 1800 рублей═ № 10 от 14.10.2005 года на сумму 132219 рублей═ в том числе НДС в размере 20169 рублей═ № 13 от 15.11.2005 на сумму 1700000 рублей═ в том числе НДС в размере 259322,02 рублей═ № 12 от 11.11.2005 года на сумму 480015,15 рублей═ в том числе НДС в размере 73222,65 рублей. Всего на сумму 2324034,15 рублей═ в том числе НДС в размере 354513,67 рублей.
ООО «Донской табак продажи и маркетинг» заключен агентский договор № ОМ-01/05-ПМ-118/505 от 15.04.2005 года с ООО «Грейс» согласно которого заказчик поручает агентству за вознаграждение от своего имени и за счет заказчика заключать договоры с третьими лицами на изготовление для заказчика рекламно-информационных материалов (РИМ)═ размещения рекламно-информационных материалов заказчика═ техническое обслуживание РИМ на рекламоносителях исполнителей.
ООО «Грейс» выставлены счета-фактуры ООО «Донской табак продажи и маркетинг» от своего имени:
№ 287 от 30.04.2005 на сумму 715314 рублей═ в том числе НДС в размере 109115,69═ из которых изготовление РИМ брендов на сумму 694464 рублей, в том числе НДС в размере 105935,18 рублей (т.2 л.д. 88);
№ 316 от 30.04.2005 на сумму 3957736═5 рублей═ в том числе НДС в размере 6046,25 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 3918100 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 94);
№ 317 от 31.05.2005 на сумму 1358991 рублей═ в том числе НДС в размере 2073,2 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 1345400 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 92);
№ 339 от 30.04.2005 на сумму 3274800 рублей═ в том числе НДС в размере 5338,98 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 3239800 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 98);
№ 391 от 30.09.2005 на сумму 273900 рублей═ в том числе НДС в размере 41781,36 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 260850 рублей═ в том числе НДС в размере 39790,68 рублей (т. 2 л.д. 104);
№ 424 от 31.10.2005 на сумму 2318250 рублей═ в том числе НДС в размере 10188,31═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2251460 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 108);
№ 315 от 31.05.2005 на сумму 2419770═90 рублей═ в том числе НДС в размере 3702,34 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2417343 рублей═ в том числе НДС в размере 3331,98 рублей (т. 2 л.д. 96);
№ 314 от 31.05.2005 на сумму 2333293═50 рублей═ в том числе НДС в размере 3559,35 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2309960 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 90);
№ 338 от 30.06.2005 на сумму 2834400 рублей═ в том числе НДС в размере 160174,3 рублей том числе НДС в размере═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2808534 рублей═ в том числе НДС в размере 156228,64 рублей (т. 2 л.д. 100);
№ 365 от 30.04.2005 на сумму 366600 рублей═ в том числе НДС в размере 1629,15 рублей═ из которых размещение РИМ брендов 355920 рулей═ без НДС (т. 2 л.д. 102);
№ 401 от 16.10.2005 на сумму 140400 рублей═ в том числе НДС в размере 21416,95 рублей═ из которых размещение РИМ брендов 136350 рублей═ в том числе НДС в размере 20799,15 (т. 2 л.д. 106).
В доказательства выполнения услуг заявителем представлены отчеты агента от 30.04.2005═ от 31.05.2005═ от 30.06.2005═ от 31.08.2005═ от 30.09.2005═ от 16.10.2005═ от 30.10.2005 (т. 2 л.д. 87, 89, 91, 93, 95, 97, 99, 101, 103, 105, 107).
Оплата ООО «Грейс» произведена платежными поручениями № 4156 от 06.07.2005═ № 4201 от 07.07.2005═ № 4217 от 08.07.2005═ № 4711 от 22.07.2005═ № 5315 от 23.08.2005═ № 5413 от 24.08.2005═ № 6063 от 25.09.2005═ № 6138 от 29.09.2005═ № 6146 от 30.09.2005═ № 6148 от 30.09.2005═ № 8024 от 27.12.2005№ 8106 от 28.12.2005 (т. 2 л.д.109-121).
Налогоплательщиком представлены акты об оказании услуг от 30.04.2005 на сумму 694464═ НДС в размере 105935 рублей; от 31.05.2005 года на сумму 1345400 рублей═ НДС нет; от 31.05.2005 года на сумму 2333298 рублей═ НДС 3559═35 рублей; от 31.05.2005 года на сумму 2395500 рублей═ НДС 370═06 рублей; от 31.05.2005 года на сумму 3918100 рублей═ НДС нет; от 30.06.2005 года на сумму 1784369═ НДС нет═ а также на сумму 1024165 рублей═ НДС 156228 рублей; от 30.06.2005 года на сумму 3239800 рублей═ НДС нет; от 31.08.2005 на сумму 355920 рублей═ в том числе НДС 10680 рублей; от 30.09.2005 на сумму 260850 рублей═ в том числе НДС в размере 39790 рублей; от 10.10.2005 на сумму 420100 рублей═ в том числе НДС в размере 64083 рублей; от 16.10.2005 на сумму 136350 рублей═ в том числе НДС в размере 20799 рублей; от 30.10.2005 на сумму 2483605 рублей═ НДС нет═ и на сумму 117855 рублей═ в том числе НДС в размере 17978 рублей; от 31.10.2005 на сумму 2251460 рублей═ НДС в размере 445165 рублей.
В доказательство неправомерно принятия налоговых вычетов по вышеназванным контрагентам налоговым органом представлены материалы встречной проверки ООО «Грейс». Согласно справки о результатах контрольных мероприятий от 27.03.2007 года № 12715 ИФНС России № 27 по г. Москве ООО «Грейс» зарегистрировано в налоговом органе═ руководителем организации является Хелемендик С.А.═ вид деятельности - рекламная деятельность═ на требование документы не представлены. Направлен запрос о проведении розыскных мероприятий═ ответ не получен. Одновременно сообщено═ что организация не относится к категории налогоплательщиков представляющих нулевую отчетность═ последняя отчетность представлена за 2006 год (не нулевая).
В ходе встречной проверки налоговый орган направил учредительные документы организации═ из которых было установлено═ что учредителями ООО «Грейс» является ООО «Гудвейт» и ООО «Рэспект». Общество «Гудвейт» было зарегистрировано на гражданку Родичеву Е.В.═ которая пояснила═ что находилась в затруднительном положении предоставила ксерокопию паспорта и подписала бумаги на учреждение ООО «Гудвейт»═ никаких денег в уставный капитал не вносила и директором не назначала. Налоговым органом было установлено, что учредители ООО «Грейс» - организации ООО «Гудвейт» и ООО «Рэспект» сведения о доходах физических лиц по форме 2 НДФЛ в инспекцию не представляли.
ООО «Грейс» представило в адрес суда документы, подтверждающие выполнение третьими лицами работ по размещению рекламно информационных материалов на сумму 20714740,89 рублей (согласно актам выполненных работ). ООО «Грейс» представлены акты выполненных работ═ дополнительные соглашения к договорам (т. 6 л.д. 31-138). Изучив представленные документы═ суд считает, что в размере 20714740,89 рублей налогоплательщик подтвердил факт несения расходов по оплате услуг третьих лиц по агентскому договору, заключенному с ООО «Грейс».
Вместе с тем, суд обязывал ООО «Грейс» представить документы по договорам с третьими лицами во исполнение договора в 2005 году, и поскольку третьим лицом не представлены документы, подтверждающие выполнение работ и их принятие на сумму 482996═11 рублей═ суд считает что расходы в размере 482996═11 рублей налогоплательщиком не подтверждены═ то есть представленные акты выполненных работ в данной сумме неполны и недостоверны═ поскольку не указано какие именно работы выполнены в каком объеме и кем═ и отсутствуют доказательства осуществления в указанной сумме реальных операций по выполнению работ третьими лицами═ с учетом того обстоятельства что третье лицо - агент не подтвердило факт выполнения работ и их принятие в указанной сумме.
Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 наличие недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком документах является основанием для признания судом налоговой выгоды налогоплательщика, под которой понимается также и уменьшение налогооблагаемой базы, необоснованной независимо от вида налога, по которому выгода получена.
Судом не принимается довод налогоплательщика о возможном выполнении работ самим агентов в данной части═ поскольку согласно договора № 01/05-ПМ-118/505 от 15.04.2005 года агентство (ООО «Грейс) заключает договоры с третьими лицами на наиболее выгодных условиях. Право на выполнение работ самим агентством договором не предоставлено.
Налоговым органом не приняты налоговые вычеты, указанные в вышеназванных счетах-фактурах ООО «Грейс» по услугам третьих лиц в сумме 326085,63 рублей═ в том числе за июль 109267 рублей═ за август 156228 рублей и за декабрь 60589 рублей.
Основанием для непринятия вычетов по ООО «Грейс» послужило также отсутствие адресата по указанному адресу═ отсутствие документов подтверждающих выполнение работ третьими лицами═ по которым заявлен налог на добавленную стоимость к вычету═ а также отсутствие воли и интереса физического лица при регистрации учредителей общества.
В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
