А53-9907/2008 от 10 декабря 2008

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 10 декабря 2008 года Дело N А53-9907/2008

Резолютивная часть решения объявлена 03.12.2008 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

Судьи Парамоновой А.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Парамоновой А.В.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Донской табак продажи и маркетинг»

к Инспекции ФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

3- и лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Межрегиональная ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 3;

ООО «Грейс»;

о признании недействительным решения ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62дсп от 25.03.2008 года

при участии:

от заявителя: представители Малахов Д.С., дов. № 21 от 13.08.2008 года═ Семенов С.А. дов. № 16 от 26.06.2008 года;

от налогового органа: специалист 1 разряда юротдела Ивтушенко Н.Е. дов. № 16-14-10/12691 от 11.08.2008 года; гл. госналогинспектор Ягло В.Н. дов. № 16.14-10/10841 от 15.04.2008 года; гл. госналогинспектор Фасулаки Г.Ф. дов. № 16-16-14/10842 от 15.07.2008 года; заместитель начальника юротдела Ким Н.Н. дов. № 16-14/16732 от 08.10.2008 года;

от 3-их лиц: МРИФНС по КН № 3: специалист-эксперт юротдела № 1 Георге О.В. дов. № 02-1-27/026@ от 17.04.2008 года;

от ООО «Грейс»: не явился

Сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственность «Донской табак продажи и маркетинг» к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании незаконным решения от 25.03.2008 года № 04-62дсп в части:

- исключения из расходов в целях доначисления налога на прибыль в сумме 1965520 рублей и доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 354513 рублей (по эпизоду исключения из расходов за 2005 год стоимости услуг ООО «Орион»═ а также отказа в применении налоговых вычетов по товарам (услугам)═ приобретенным ООО «Орион»;

- уменьшения расходов по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 21197737 рублей и отказа в применении налоговых вычетов на сумму 326085═63 рублей (по эпизоду доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по агентскому договору с ООО «Грейс»;

- доначисления налога на добавленную стоимость на сумму 2884186 рублей и порядка определения суммы нормируемых рекламных расходов (по эпизоду отказа в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость в части рекламных расходов═ подлежащих нормированию;

- исключения из расходов в целях исчисления налога на прибыль суммы 127894 рублей (по эпизоду отказа в учете расходов при исчислении налога на прибыль затрат на горюче-смазочные материалы «ГСМ» в сумме 127894 рублей);

- доначисления НДС в размере 151758 рублей.

Требования заявителя изложены с учетом уточнений, в порядке статьи 49 АПК РФ═ принятых судом (т. 3 л.д. 156-157═ т. 5 л.д. 91).

Определением суда от 14 августа 2008 года по ходатайству заявителя в отдельное производство выделено требование ООО «Донской табак продажи и маркетинг» к ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решения ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62 ДСП от 25.03.2008 г. в части отказа в праве на учет убытков за 2003 г. в сумме 17 590 695 рублей при исчислении налога на прибыль за 2005 г. Производству присвоен № А53-13932/2008-С5-44.

Определением суда от 22 сентября 2008 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по ходатайствам налогоплательщика и налогового органа привлечены Межрегиональная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 и ООО «Грейс».

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объеме═ считают решение налогового органа необоснованным и незаконным.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявления по основаниям═ изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему═ считают принятое решение законным и обоснованным.

Представитель третьего лица - Межрегиональной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 3 поддержал позицию налогового органа по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

ООО «Грейс» заявлено ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие представителя общества. Ходатайство судом удовлетворено. ООО « Грейс» сообщило═ что документы, истребованные судом, были направлены в адрес суда.

В судебном заседании 27.11.2008 года был объявлен перерыв до 28.11.2008 года до 10 час. 00 мин. после перерыва судебное заседание объявлено продолженным 28.11.2008 года в 10 час. 00 мин.

В судебном заседании 28.11.2008 года перерыв был продолжен до 03.12.2008 года до 12 час. 00 мин. после перерыва судебное заседание объявлено продолженным 03.12.2008 года в 12 час. 00 мин.

Информация о перерывах размещалась на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области.

После перерыва Межрегиональная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 заявлено ходатайство о рассмотрении после перерыва заявления в отсутствие представителя налогового органа. Ходатайство судом удовлетворено.

После перерыва представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования, считают, что предусмотренные законодательством требования для предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету═ а также для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль обществом соблюдены. Оказанные обществу услуги носили реальный характер и направлены на получение экономического результата своей деятельности и продвижение выпускаемой продукции холдинга. Не представление контрагентами первичных документов по взаимоотношениям с третьими лицами не является основанием для отказа заявителю в получение налоговых вычетов.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон и третьих лиц суд установил следующее.

На основании решения и.о. начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 22.09.2006 года №169 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления═ полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость═ налога на прибыль организаций═ налога на имущество предприятий═ земельного налога═ транспортного налога═ налога на рекламу═ страховых и накопительных взносов на обязательное пенсионное страхование═ единого социального налога═ налога на доходы иностранных юридических лиц═ единого налога═ уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения═ единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 года по 01.09.2006 года.

По результатам проверки составлен акт от 29.12.2007г. № 04-120дсп, полученный представителем общества 09.01.2008 года.

09.01.2008 года представителю общества вручено уведомление № 2 о вызове налогоплательщика на рассмотрении материалов проверки 04.02.2008 года в 10 час. 00 мин.

По результатам дополнительных мероприятий налогоплательщику 19.03.2008 года было вручено извещение № 20 о рассмотрении материалов проверки дополнительных материалов, в ходе которых принято решение № 04-62дсп от 25.03.2008 года.

Оспариваемым решением обществу доначислены налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 4225749 рублей═ налог на прибыль за 2005 год в размере 9339918 рулей═ пени по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в размере 53 рублей═ пени по налогу на добавленную стоимость в размере 889306 рублей═ пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 429835 рублей═ пени по налогу на прибыль в областной бюджет в размере 1068493 рублей. Пунктом 1 общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 530336 рулей═ налога на прибыль в размере 1867982 рублей.

ООО «Донской табак продажи и маркетинг» не согласилось с решением налогового органа оспорило его в порядке главы 24 АПК РФ в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу═ что заявление Общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из представленных в материалы дела документов в 2005 году налогоплательщиком была произведена оплата за услуги по проведению рекламных акций (промоушн-акций) ООО «Орион».

Акции были проведены на основании договора № ПМ-196/509 от 29.09.2005 года и дополнениях к нему № 1 от 29.09.2005 года═ № 2 от 07.10.2005 года № 3 от 09.11.2005 года═ № 5 от 11.11.2005 года.

ООО «Орион» выставило заявителю счета-фактуры № 11 от 12.10.1005 на сумму 11800 рублей═ в том числе НДС в размере 1800 рублей═ № 10 от 14.10.2005 года на сумму 132219 рублей═ в том числе НДС в размере 20169 рублей═ № 13 от 15.11.2005 на сумму 1700000 рублей═ в том числе НДС в размере 259322,02 рублей═ № 12 от 11.11.2005 года на сумму 480015,15 рублей═ в том числе НДС в размере 73222,65 рублей. Всего на сумму 2324034,15 рублей═ в том числе НДС в размере 354513,67 рублей.

Налог на прибыль по эпизоду учета расходов понесенных в отношении ООО «Орион» налоговым органом заявителю не доначислялся═ в связи с чем, суд считает═ что указание в описательной части решения налогового органа о неправомерности учета расходов по ООО «Орион» в сумме 1969520 рублей не нарушает права налогоплательщика═ и фактически указанные расходы приняты налоговым органом как нормируемые.

ООО «Донской табак продажи и маркетинг» заключен агентский договор № ОМ-01/05-ПМ-118/505 от 15.04.2005 года с ООО «Грейс» согласно которого заказчик поручает агентству за вознаграждение от своего имени и за счет заказчика заключать договоры с третьими лицами на изготовление для заказчика рекламно-информационных материалов (РИМ)═ размещения рекламно-информационных материалов заказчика═ техническое обслуживание РИМ на рекламоносителях исполнителей.

ООО «Грейс» выставлены счета-фактуры ООО «Донской табак продажи и маркетинг» от своего имени:

№ 287 от 30.04.2005 на сумму 715314 рублей═ в том числе НДС в размере 109115,69═ из которых изготовление РИМ брендов на сумму 694464 рублей, в том числе НДС в размере 105935,18 рублей (т.2 л.д. 88);

№ 316 от 30.04.2005 на сумму 3957736═5 рублей═ в том числе НДС в размере 6046,25 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 3918100 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 94);

№ 317 от 31.05.2005 на сумму 1358991 рублей═ в том числе НДС в размере 2073,2 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 1345400 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 92);

№ 339 от 30.04.2005 на сумму 3274800 рублей═ в том числе НДС в размере 5338,98 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 3239800 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 98);

№ 391 от 30.09.2005 на сумму 273900 рублей═ в том числе НДС в размере 41781,36 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 260850 рублей═ в том числе НДС в размере 39790,68 рублей (т. 2 л.д. 104);

№ 424 от 31.10.2005 на сумму 2318250 рублей═ в том числе НДС в размере 10188,31═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2251460 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 108);

№ 315 от 31.05.2005 на сумму 2419770═90 рублей═ в том числе НДС в размере 3702,34 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2417343 рублей═ в том числе НДС в размере 3331,98 рублей (т. 2 л.д. 96);

№ 314 от 31.05.2005 на сумму 2333293═50 рублей═ в том числе НДС в размере 3559,35 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2309960 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 90);

№ 338 от 30.06.2005 на сумму 2834400 рублей═ в том числе НДС в размере 160174,3 рублей том числе НДС в размере═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2808534 рублей═ в том числе НДС в размере 156228,64 рублей (т. 2 л.д. 100);

№ 365 от 30.04.2005 на сумму 366600 рублей═ в том числе НДС в размере 1629,15 рублей═ из которых размещение РИМ брендов 355920 рулей═ без НДС (т. 2 л.д. 102);

№ 401 от 16.10.2005 на сумму 140400 рублей═ в том числе НДС в размере 21416,95 рублей═ из которых размещение РИМ брендов 136350 рублей═ в том числе НДС в размере 20799,15 (т. 2 л.д. 106).

В доказательства выполнения услуг заявителем представлены отчеты агента от 30.04.2005═ от 31.05.2005═ от 30.06.2005═ от 31.08.2005═ от 30.09.2005═ от 16.10.2005═ от 30.10.2005 (т. 2 л.д. 87, 89, 91, 93, 95, 97, 99, 101, 103, 105, 107).

Оплата ООО «Грейс» произведена платежными поручениями № 4156 от 06.07.2005═ № 4201 от 07.07.2005═ № 4217 от 08.07.2005═ № 4711 от 22.07.2005═ № 5315 от 23.08.2005═ № 5413 от 24.08.2005═ № 6063 от 25.09.2005═ № 6138 от 29.09.2005═ № 6146 от 30.09.2005═ № 6148 от 30.09.2005═ № 8024 от 27.12.2005№ 8106 от 28.12.2005 (т. 2 л.д.109-121).

Налогоплательщиком представлены акты об оказании услуг от 30.04.2005 на сумму 694464═ НДС в размере 105935 рублей; от 31.05.2005 года на сумму 1345400 рублей═ НДС нет; от 31.05.2005 года на сумму 2333298 рублей═ НДС 3559═35 рублей; от 31.05.2005 года на сумму 2395500 рублей═ НДС 370═06 рублей; от 31.05.2005 года на сумму 3918100 рублей═ НДС нет; от 30.06.2005 года на сумму 1784369═ НДС нет═ а также на сумму 1024165 рублей═ НДС 156228 рублей; от 30.06.2005 года на сумму 3239800 рублей═ НДС нет; от 31.08.2005 на сумму 355920 рублей═ в том числе НДС 10680 рублей; от 30.09.2005 на сумму 260850 рублей═ в том числе НДС в размере 39790 рублей; от 10.10.2005 на сумму 420100 рублей═ в том числе НДС в размере 64083 рублей; от 16.10.2005 на сумму 136350 рублей═ в том числе НДС в размере 20799 рублей; от 30.10.2005 на сумму 2483605 рублей═ НДС нет═ и на сумму 117855 рублей═ в том числе НДС в размере 17978 рублей; от 31.10.2005 на сумму 2251460 рублей═ НДС в размере 445165 рублей.

Налоговый орган посчитал неправомерным учет расходов в размере 21197737 рублей, относящихся к услугам третьих лиц по агентскому договору и доначислил в связи с непринятием таких расходов налог на прибыль в размере 5087457 рублей.

Непринятие расходов налоговый орган обосновывает отсутствием первичных документов третьих лиц, подтверждающих несение таких расходов у налогоплательщика.

По мнению налогового органа в силу статьи 252 НК РФ═ статьи 9 Закона № 129-ФЗ расходы по агентскому договору могут быть документально подтверждены в части сумм причитающихся в качестве агентского вознаграждения отчетом агента═ а в части сумм оплаты стоимости конкретных услуг для погашения расходов агентства на выполнение агентского договора по размещению рекламно-информационных материалов═ установленными законодательством РФ первичные документами (договором между агентом и третьим лицом═ платежными поручениями на перечисление денежных средств третьим лицам═ счетами-фактурами═ актами выполненных работ между агентом и исполнителем услуг с приложением первичных документов═ подтверждающих отчет). Кроме того═ размещение рекламы═ в соответствии со статьей 14 Закона о рекламе № 108-ФЗ допускается при наличии разрешения═ выдаваемого органом местного самоуправления поселения или городского округа.

Поскольку налогоплательщиком не представлены в соответствии со статьей 252 НК РФ отчеты агента с содержанием информации о том═ какие действия совершил продавец с подтверждающими первичными документами═ а также наличие разрешения═ выданного органом местного самоуправления═ оплату государственной пошлины за выдачу разрешения═ договора с лицом обладающим вещным правом на имущество═ следовательно, налогоплательщиком неправомерно уменьшена налогооблагаемая прибыль на сумму неподтвержденных расходов в отношении услуг═ оказанных третьими лицами.

Также налоговым органом представлены материалы встречной проверки ООО «Грейс». Согласно справки о результатах контрольных мероприятий от 27.03.2007 года № 12715 ИФНС России № 27 по г. Москве ООО «Грейс» зарегистрировано в налоговом органе═ руководителем организации является Хелемендик С.А.═ вид деятельности - рекламная деятельность═ на требование документы не представлены. Направлен запрос о проведении розыскных мероприятий═ ответ не получен. Одновременно сообщено═ что организация не относится к категории налогоплательщиков представляющих нулевую отчетность═ последняя отчетность представлена за 2006 год (не нулевая).

В ходе встречной проверки налоговый орган направил учредительные документы организации═ из которых было установлено═ что учредителями ООО «Грейс» является ООО «Гудвейт» и ООО «Рэспект». Общество «Гудвейт» было зарегистрировано на гражданку Родичеву Е.В.═ которая пояснила═ что находилась в затруднительном положении предоставила ксерокопию паспорта и подписала бумаги на учреждение ООО «Гудвейт»═ никаких денег в уставный капитал не вносила и директором не назначала. Налоговым органом было установлено, что учредители ООО «Грейс» - организации ООО «Гудвейт» и ООО «Рэспект» сведения о доходах физических лиц по форме 2 НДФЛ в инспекцию не представляли.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименовании организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.