• по
Более 56000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
 

РЕШЕНИЕ

от 10 декабря 2008 года  Дело N А53-9907/2008

Резолютивная часть решения объявлена 03.12.2008 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

Судьи Парамоновой А.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Парамоновой А.В.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Донской табак продажи и маркетинг»

к Инспекции ФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

3- и лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Межрегиональная ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 3;

ООО «Грейс»;

о признании недействительным решения ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62дсп от 25.03.2008 года

при участии:

от заявителя: представители Малахов Д.С., дов. № 21 от 13.08.2008 года═ Семенов С.А. дов. № 16 от 26.06.2008 года;

от налогового органа: специалист 1 разряда юротдела Ивтушенко Н.Е. дов. № 16-14-10/12691 от 11.08.2008 года; гл. госналогинспектор Ягло В.Н. дов. № 16.14-10/10841 от 15.04.2008 года; гл. госналогинспектор Фасулаки Г.Ф. дов. № 16-16-14/10842 от 15.07.2008 года; заместитель начальника юротдела Ким Н.Н. дов. № 16-14/16732 от 08.10.2008 года;

от 3-их лиц: МРИФНС по КН № 3: специалист-эксперт юротдела № 1 Георге О.В. дов. № 02-1-27/026@ от 17.04.2008 года;

от ООО «Грейс»: не явился

Сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственность «Донской табак продажи и маркетинг» к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании незаконным решения от 25.03.2008 года № 04-62дсп в части:

- исключения из расходов в целях доначисления налога на прибыль в сумме 1965520 рублей и доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 354513 рублей (по эпизоду исключения из расходов за 2005 год стоимости услуг ООО «Орион»═ а также отказа в применении налоговых вычетов по товарам (услугам)═ приобретенным ООО «Орион»;

- уменьшения расходов по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 21197737 рублей и отказа в применении налоговых вычетов на сумму 326085═63 рублей (по эпизоду доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по агентскому договору с ООО «Грейс»;

- доначисления налога на добавленную стоимость на сумму 2884186 рублей и порядка определения суммы нормируемых рекламных расходов (по эпизоду отказа в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость в части рекламных расходов═ подлежащих нормированию;

- исключения из расходов в целях исчисления налога на прибыль суммы 127894 рублей (по эпизоду отказа в учете расходов при исчислении налога на прибыль затрат на горюче-смазочные материалы «ГСМ» в сумме 127894 рублей);

- доначисления НДС в размере 151758 рублей.

Требования заявителя изложены с учетом уточнений, в порядке статьи 49 АПК РФ═ принятых судом (т. 3 л.д. 156-157═ т. 5 л.д. 91).

Определением суда от 14 августа 2008 года по ходатайству заявителя в отдельное производство выделено требование ООО «Донской табак продажи и маркетинг» к ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решения ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62 ДСП от 25.03.2008 г. в части отказа в праве на учет убытков за 2003 г. в сумме 17590695 рублей при исчислении налога на прибыль за 2005 г. Производству присвоен № А53-13932/2008-С5-44.

Определением суда от 22 сентября 2008 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по ходатайствам налогоплательщика и налогового органа привлечены Межрегиональная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 и ООО «Грейс».

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объеме═ считают решение налогового органа необоснованным и незаконным.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявления по основаниям═ изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему═ считают принятое решение законным и обоснованным.

Представитель третьего лица - Межрегиональной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 3 поддержал позицию налогового органа по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

ООО «Грейс» заявлено ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие представителя общества. Ходатайство судом удовлетворено. ООО « Грейс» сообщило═ что документы, истребованные судом, были направлены в адрес суда.

В судебном заседании 27.11.2008 года был объявлен перерыв до 28.11.2008 года до 10 час. 00 мин. после перерыва судебное заседание объявлено продолженным 28.11.2008 года в 10 час. 00 мин.

В судебном заседании 28.11.2008 года перерыв был продолжен до 03.12.2008 года до 12 час. 00 мин. после перерыва судебное заседание объявлено продолженным 03.12.2008 года в 12 час. 00 мин.

Информация о перерывах размещалась на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области.

После перерыва Межрегиональная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 заявлено ходатайство о рассмотрении после перерыва заявления в отсутствие представителя налогового органа. Ходатайство судом удовлетворено.

После перерыва представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования, считают, что предусмотренные законодательством требования для предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету═ а также для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль обществом соблюдены. Оказанные обществу услуги носили реальный характер и направлены на получение экономического результата своей деятельности и продвижение выпускаемой продукции холдинга. Не представление контрагентами первичных документов по взаимоотношениям с третьими лицами не является основанием для отказа заявителю в получение налоговых вычетов.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон и третьих лиц суд установил следующее.

На основании решения и.о. начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 22.09.2006 года №169 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления═ полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость═ налога на прибыль организаций═ налога на имущество предприятий═ земельного налога═ транспортного налога═ налога на рекламу═ страховых и накопительных взносов на обязательное пенсионное страхование═ единого социального налога═ налога на доходы иностранных юридических лиц═ единого налога═ уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения═ единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 года по 01.09.2006 года.

По результатам проверки составлен акт от 29.12.2007г. № 04-120дсп, полученный представителем общества 09.01.2008 года.

09.01.2008 года представителю общества вручено уведомление № 2 о вызове налогоплательщика на рассмотрении материалов проверки 04.02.2008 года в 10 час. 00 мин.

По результатам дополнительных мероприятий налогоплательщику 19.03.2008 года было вручено извещение № 20 о рассмотрении материалов проверки дополнительных материалов, в ходе которых принято решение № 04-62дсп от 25.03.2008 года.

Оспариваемым решением обществу доначислены налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 4225749 рублей═ налог на прибыль за 2005 год в размере 9339918 рулей═ пени по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в размере 53 рублей═ пени по налогу на добавленную стоимость в размере 889306 рублей═ пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 429835 рублей═ пени по налогу на прибыль в областной бюджет в размере 1068493 рублей. Пунктом 1 общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 530336 рулей═ налога на прибыль в размере 1867982 рублей.

ООО «Донской табак продажи и маркетинг» не согласилось с решением налогового органа оспорило его в порядке главы 24 АПК РФ в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу═ что заявление Общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из представленных в материалы дела документов в 2005 году налогоплательщиком была произведена оплата за услуги по проведению рекламных акций (промоушн-акций) ООО «Орион».

Акции были проведены на основании договора № ПМ-196/509 от 29.09.2005 года и дополнениях к нему № 1 от 29.09.2005 года═ № 2 от 07.10.2005 года № 3 от 09.11.2005 года═ № 5 от 11.11.2005 года.

ООО «Орион» выставило заявителю счета-фактуры № 11 от 12.10.1005 на сумму 11800 рублей═ в том числе НДС в размере 1800 рублей═ № 10 от 14.10.2005 года на сумму 132219 рублей═ в том числе НДС в размере 20169 рублей═ № 13 от 15.11.2005 на сумму 1700000 рублей═ в том числе НДС в размере 259322,02 рублей═ № 12 от 11.11.2005 года на сумму 480015,15 рублей═ в том числе НДС в размере 73222,65 рублей. Всего на сумму 2324034,15 рублей═ в том числе НДС в размере 354513,67 рублей.

Налог на прибыль по эпизоду учета расходов понесенных в отношении ООО «Орион» налоговым органом заявителю не доначислялся═ в связи с чем, суд считает═ что указание в описательной части решения налогового органа о неправомерности учета расходов по ООО «Орион» в сумме 1969520 рублей не нарушает права налогоплательщика═ и фактически указанные расходы приняты налоговым органом как нормируемые.

ООО «Донской табак продажи и маркетинг» заключен агентский договор № ОМ-01/05-ПМ-118/505 от 15.04.2005 года с ООО «Грейс» согласно которого заказчик поручает агентству за вознаграждение от своего имени и за счет заказчика заключать договоры с третьими лицами на изготовление для заказчика рекламно-информационных материалов (РИМ)═ размещения рекламно-информационных материалов заказчика═ техническое обслуживание РИМ на рекламоносителях исполнителей.

ООО «Грейс» выставлены счета-фактуры ООО «Донской табак продажи и маркетинг» от своего имени:

№ 287 от 30.04.2005 на сумму 715314 рублей═ в том числе НДС в размере 109115,69═ из которых изготовление РИМ брендов на сумму 694464 рублей, в том числе НДС в размере 105935,18 рублей (т.2 л.д. 88);

№ 316 от 30.04.2005 на сумму 3957736═5 рублей═ в том числе НДС в размере 6046,25 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 3918100 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 94);

№ 317 от 31.05.2005 на сумму 1358991 рублей═ в том числе НДС в размере 2073,2 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 1345400 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 92);

№ 339 от 30.04.2005 на сумму 3274800 рублей═ в том числе НДС в размере 5338,98 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 3239800 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 98);

№ 391 от 30.09.2005 на сумму 273900 рублей═ в том числе НДС в размере 41781,36 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 260850 рублей═ в том числе НДС в размере 39790,68 рублей (т. 2 л.д. 104);

№ 424 от 31.10.2005 на сумму 2318250 рублей═ в том числе НДС в размере 10188,31═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2251460 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 108);

№ 315 от 31.05.2005 на сумму 2419770═90 рублей═ в том числе НДС в размере 3702,34 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2417343 рублей═ в том числе НДС в размере 3331,98 рублей (т. 2 л.д. 96);

№ 314 от 31.05.2005 на сумму 2333293═50 рублей═ в том числе НДС в размере 3559,35 рублей═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2309960 рублей═ без НДС (т. 2 л.д. 90);

№ 338 от 30.06.2005 на сумму 2834400 рублей═ в том числе НДС в размере 160174,3 рублей том числе НДС в размере═ из которых размещение РИМ брендов на сумму 2808534 рублей═ в том числе НДС в размере 156228,64 рублей (т. 2 л.д. 100);

№ 365 от 30.04.2005 на сумму 366600 рублей═ в том числе НДС в размере 1629,15 рублей═ из которых размещение РИМ брендов 355920 рулей═ без НДС (т. 2 л.д. 102);

№ 401 от 16.10.2005 на сумму 140400 рублей═ в том числе НДС в размере 21416,95 рублей═ из которых размещение РИМ брендов 136350 рублей═ в том числе НДС в размере 20799,15 (т. 2 л.д. 106).

В доказательства выполнения услуг заявителем представлены отчеты агента от 30.04.2005═ от 31.05.2005═ от 30.06.2005═ от 31.08.2005═ от 30.09.2005═ от 16.10.2005═ от 30.10.2005 (т. 2 л.д. 87, 89, 91, 93, 95, 97, 99, 101, 103, 105, 107).

Оплата ООО «Грейс» произведена платежными поручениями № 4156 от 06.07.2005═ № 4201 от 07.07.2005═ № 4217 от 08.07.2005═ № 4711 от 22.07.2005═ № 5315 от 23.08.2005═ № 5413 от 24.08.2005═ № 6063 от 25.09.2005═ № 6138 от 29.09.2005═ № 6146 от 30.09.2005═ № 6148 от 30.09.2005═ № 8024 от 27.12.2005№ 8106 от 28.12.2005 (т. 2 л.д.109-121).

Налогоплательщиком представлены акты об оказании услуг от 30.04.2005 на сумму 694464═ НДС в размере 105935 рублей; от 31.05.2005 года на сумму 1345400 рублей═ НДС нет; от 31.05.2005 года на сумму 2333298 рублей═ НДС 3559═35 рублей; от 31.05.2005 года на сумму 2395500 рублей═ НДС 370═06 рублей; от 31.05.2005 года на сумму 3918100 рублей═ НДС нет; от 30.06.2005 года на сумму 1784369═ НДС нет═ а также на сумму 1024165 рублей═ НДС 156228 рублей; от 30.06.2005 года на сумму 3239800 рублей═ НДС нет; от 31.08.2005 на сумму 355920 рублей═ в том числе НДС 10680 рублей; от 30.09.2005 на сумму 260850 рублей═ в том числе НДС в размере 39790 рублей; от 10.10.2005 на сумму 420100 рублей═ в том числе НДС в размере 64083 рублей; от 16.10.2005 на сумму 136350 рублей═ в том числе НДС в размере 20799 рублей; от 30.10.2005 на сумму 2483605 рублей═ НДС нет═ и на сумму 117855 рублей═ в том числе НДС в размере 17978 рублей; от 31.10.2005 на сумму 2251460 рублей═ НДС в размере 445165 рублей.

Налоговый орган посчитал неправомерным учет расходов в размере 21197737 рублей, относящихся к услугам третьих лиц по агентскому договору и доначислил в связи с непринятием таких расходов налог на прибыль в размере 5087457 рублей.

Непринятие расходов налоговый орган обосновывает отсутствием первичных документов третьих лиц, подтверждающих несение таких расходов у налогоплательщика.

По мнению налогового органа в силу статьи 252 НК РФ═ статьи 9 Закона № 129-ФЗ расходы по агентскому договору могут быть документально подтверждены в части сумм причитающихся в качестве агентского вознаграждения отчетом агента═ а в части сумм оплаты стоимости конкретных услуг для погашения расходов агентства на выполнение агентского договора по размещению рекламно-информационных материалов═ установленными законодательством РФ первичные документами (договором между агентом и третьим лицом═ платежными поручениями на перечисление денежных средств третьим лицам═ счетами-фактурами═ актами выполненных работ между агентом и исполнителем услуг с приложением первичных документов═ подтверждающих отчет). Кроме того═ размещение рекламы═ в соответствии со статьей 14 Закона о рекламе № 108-ФЗ допускается при наличии разрешения═ выдаваемого органом местного самоуправления поселения или городского округа.

Поскольку налогоплательщиком не представлены в соответствии со статьей 252 НК РФ отчеты агента с содержанием информации о том═ какие действия совершил продавец с подтверждающими первичными документами═ а также наличие разрешения═ выданного органом местного самоуправления═ оплату государственной пошлины за выдачу разрешения═ договора с лицом обладающим вещным правом на имущество═ следовательно, налогоплательщиком неправомерно уменьшена налогооблагаемая прибыль на сумму неподтвержденных расходов в отношении услуг═ оказанных третьими лицами.

Также налоговым органом представлены материалы встречной проверки ООО «Грейс». Согласно справки о результатах контрольных мероприятий от 27.03.2007 года № 12715 ИФНС России № 27 по г. Москве ООО «Грейс» зарегистрировано в налоговом органе═ руководителем организации является Хелемендик С.А.═ вид деятельности - рекламная деятельность═ на требование документы не представлены. Направлен запрос о проведении розыскных мероприятий═ ответ не получен. Одновременно сообщено═ что организация не относится к категории налогоплательщиков представляющих нулевую отчетность═ последняя отчетность представлена за 2006 год (не нулевая).

В ходе встречной проверки налоговый орган направил учредительные документы организации═ из которых было установлено═ что учредителями ООО «Грейс» является ООО «Гудвейт» и ООО «Рэспект». Общество «Гудвейт» было зарегистрировано на гражданку Родичеву Е.В.═ которая пояснила═ что находилась в затруднительном положении предоставила ксерокопию паспорта и подписала бумаги на учреждение ООО «Гудвейт»═ никаких денег в уставный капитал не вносила и директором не назначала. Налоговым органом было установлено, что учредители ООО «Грейс» - организации ООО «Гудвейт» и ООО «Рэспект» сведения о доходах физических лиц по форме 2 НДФЛ в инспекцию не представляли.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименовании организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В тоже время глава 25 Кодекса не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении. Недостоверность первичных документов является основанием для налогоплательщика произвести отказ в принятии к учету таких документов, однако не влечет признания отсутствия затрат как таковых. Отсутствие оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации документов, подтверждающих затраты на приобретение товара (работ═ услуг), не свидетельствует о факте безвозмездного приобретения товара (работ═ услуг), если этот товар (работы═ услуги) приняты к учету в установленном порядке и использованы в производстве товаров (работ, услуг). Факты использования приобретенных товаров (работ, услуг) в производственной деятельности и постановка их на учет имеет значение для налогового учета и формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В соответствии со статьей 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Согласно статье 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Судом установлено═ что работы, оказанные во исполнение агентского договора заключенного между ООО «Грейс» и ООО «Донской табак продажи и маркетинг» были оказаны на основании актов выполненных работ═ и приняты в соответствии с отчетами агента об исполнении. Выполненные услуги по договору были оплачены обществом платежными поручениями. Представленные документы подписаны лицами, ответственными за совершение хозяйственных операций═ имеют дату, номер и другие необходимые реквизиты.

Судом принимается во внимание, что факт реальности выполнения работ и принятия их заявителем, фактическое выполнение работ, не противоречит правовой природе агентского договора и соответствует правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53, в пункте 6 которого указано, что использование посредников при осуществлении хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Для установления характера выполненных работ═ и их фактического выполнения третьим лицом к участию в деле привлечено ООО «Грейс», у которого были истребованы документы, подтверждающие оказание услуг третьими лицами.

ООО «Грейс» представило в адрес суда документы, подтверждающие выполнение третьими лицами работ по размещению рекламно информационных материалов на сумму 20714740,89 рублей (согласно актам выполненных работ). ООО «Грейс» представлены акты выполненных работ═ дополнительные соглашения к договорам (т. 6 л.д. 31-138). Изучив представленные документы═ суд считает, что в размере 20714740,89 рублей налогоплательщик подтвердил факт несения расходов по оплате услуг третьих лиц по агентскому договору, заключенному с ООО «Грейс», в связи с чем, решение налогового органа незаконно в части доначисления налога на прибыль в размере 4971537,81 рубля═ соответствующих пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 994307,56 рублей за неуплату налога на прибыль.

Судом не принимается довод налогового органа о непредставлении книги покупок и книги продаж ООО «Грейс»═ поскольку данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии несения расходов и не доказывает неосуществление хозяйственных операций. Также судом не принимается довод налогового органа о непредставлении третьим лицом документов, подтверждающих оплату═ поскольку суд считает первичными документами, на основании которых произведены расходы именно документы, составленные между ООО «Грейс» и заявителем═ а истребованные документы третьих лиц не являются первичными по отношению к заявителю и подтверждают лишь факт реальности осуществления оказанных работ (услуг) и их характер.

Следует также отметить, что статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность осуществлять налоговый контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах возложена на налоговые органы. В случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе и встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налогов организациями оказываемых услуг, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе в порядке статей 45, 46 и 47 Кодекса решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника поступления сумм налогов.

Вместе с тем, суд обязывал ООО «Грейс» представить документы по договорам с третьими лицами во исполнение договора в 2005 году, и поскольку третьим лицом не представлены документы, подтверждающие выполнение работ и их принятие на сумму 482996═11 рублей═ суд считает что расходы в размере 482996═11 рублей налогоплательщиком не подтверждены═ то есть представленные акты выполненных работ в данной сумме неполны и недостоверны═ поскольку не указано какие именно работы выполнены в каком объеме и кем═ и отсутствуют доказательства осуществления в указанной сумме реальных операций по выполнению работ третьими лицами═ с учетом того обстоятельства что третье лицо - агент не подтвердило факт выполнения работ и их принятие в указанной сумме.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 наличие недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком документах является основанием для признания судом налоговой выгоды налогоплательщика, под которой понимается также и уменьшение налогооблагаемой базы, необоснованной независимо от вида налога, по которому выгода получена.

В связи с чем, суд пришел к выводу о правомерности решения налогового органа в части непринятия расходов на сумму 482996═11 рублей и доначисления налога на прибыль в размере 115919,06 рублей═ соответствующих пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 23183,81 рубля.

Судом не принимается довод налогоплательщика о возможном выполнении работ самим агентов в данной части═ поскольку согласно договора № 01/05-ПМ-118/505 от 15.04.2005 года агентство (ООО «Грейс) заключает договоры с третьими лицами на наиболее выгодных условиях. Право на выполнение работ самим агентством договором не предоставлено.

Указание налоговым органом на порочность регистрации учредителей контрагента заявителя, суд считает не имеющим значение для установления обязанности заявителя уплатить налог на прибыль═ поскольку порочность учредителя контрагента не свидетельствует о недостоверности заключенной между заявителем и его контрагентом сделки. Регистрация контрагента общества - ООО «Грейс» не признана незаконной═ само общество зарегистрировано в установленном порядке и доказательств обратного налоговым органом не представлено═ кроме того, налогоплательщик не имел возможности проверить регистрацию и добросовестность учредителей ООО «Грейс», в связи с чем такое обстоятельство не может свидетельствовать о неправомерности учета расходов у заявителя по сделкам с ООО «Грейс».

Налоговым органом не приняты налоговые вычеты, указанные в вышеназванных счетах-фактурах ООО «Грейс» по услугам третьих лиц в сумме 326085,63 рублей═ в том числе за июль 109267 рублей═ за август 156228 рублей и за декабрь 60589 рублей.

Основанием для непринятия вычетов по ООО «Грейс» послужило отсутствие адресата по указанному адресу═ отсутствие документов подтверждающих выполнение работ третьими лицами═ по которым заявлен налог на добавленную стоимость к вычету═ а также отсутствие воли и интереса физического лица при регистрации учредителей общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога═ включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Размер и обоснованность налоговых вычетов подлежат проверке по признаку достоверности.

В силу статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» хозяйствующие субъекты обязаны оформлять и осуществлять контроль за хозяйственными операциями с надлежащим оформлением оправдательных документов.

Судом установлено═ что сумма налога на добавленную стоимость в размере 156228═64 рублей═ подтверждается представленными в материалы дела документами третьих лиц═ актами выполненных работ═ и соответствует счету-фактуре № 388 от 30.06.2005 года, выставленному ООО « Грейс».

Вместе с тем═ согласно предъявленных документов третьих лиц налог на добавленную стоимость третьими лицами выставлялся в сумме 136540═68 рублей в сентябре и октябре 2005 года, в сумме 17977═88 рублей в ноябре 2005 года═ тогда как в указанном периоде согласно счетов-фактур, выставленных ООО « Грейс» суммы налога на добавленную стоимость к вычету не предъявлялись.

Из представленных документов установить реальность выполнения услуг с отражением сумм налога на добавленную стоимость в периоде июль 2005 года в размере 109267 рублей и декабрь 2005 года в размере 60589 рублей не возможно═ в связи с чем═ суд считает═ что счета-фактуры ООО «Грейс» с отражением налога на добавленную стоимость в размере 169856 рублей не отвечают признакам достоверности и отсутствуют доказательства выполнения услуг с выставлением указанных сумм налога на добавленную стоимость═ что не позволяет учесть такие документы в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих правомерность применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость. Между тем, судом установлено═ что сумма НДС в размере 60589 рублей за декабрь 2005 года, не принятая налоговым органом, не привела к доначислению НДС за декабрь 2005 года и на указанную сумму налоговые санкции и пени не начислялись.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу о неправомерности решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость по счету-фактуре № 388 от 30.06.2005 года, выставленному ООО «Грейс» в сумме 156228 рублей═ соответствующих пени и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 31245,6 рублей.

Налоговым органом не приняты налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере 354513 рублей═ по счетам-фактурам выставленным ООО «Орион».

Согласно справки о невозможности проведения встречной проверки от 04.12.2006 года № 31920 (т. 3 л.д. 29) ООО «Орион», сообщено═ что в адрес организации направлено требование о предоставлении документов═ однако организация ни на одно требование документы на проверку не представила═ бухгалтерская отчетность не представляется ООО «Орион» в инспекцию с момента регистрации (с 10.02.2005)═ также и не представлялись налоговые декларации по НДС═ контактные телефоны и достоверные адреса местонахождения ООО «Орион» в учредительных документах не указаны═ инспекцией приостановлены операции по счетам в кредитных учреждениях ООО «Орион»═ согласно представленных сведений ООО «Орион» исключено из ЕГРЮЛ 10.09.2007 года по решению регистрирующего органа. Вид деятельности, заявленный при регистрации розничная торговля компьютерами═ программа обеспечением и перифейными устройствам.

Налоговым органом было также установлено═ что Белалтынов А.П. указанный в счетах-фактурах ООО «Орион» является массовым руководителем, на которого как на руководителя═ главного бухгалтера или учредителя зарегистрировано 10 организаций═ по месту регистрации указанном в счетах-фактурах зарегистрировано 65 организаций═ в связи с чем общество имеет также массовую регистрацию.

Представленные в материалы дела счета-фактуры идентичны счетам-фактурам, выставленным ООО «Техресурс», которое ранее также оказывало идентичные услугам ООО «Орион» услуги═ при том═ что как пояснил налоговый орган в книге покупок операции ООО «Техресурс» сняты налогоплательщиком самостоятельно.

Вместе с тем═ умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы заключается в непоступлении средств в бюджет государства.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

При этом в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Формальное выполнение условий для применения налоговых вычетов не влечет автоматически возмещение НДС.

Довод заявителя о том, что налоговым законодательством Российской Федерации право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость не связывается с фактическим внесением сумм налога в бюджет своими контрагентами, обоснован и судом принимается.

Действительно, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Между тем, как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд, исследовав обстоятельства данного дела и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства в совокупности, сделал вывод о том, что заявителем документально не подтверждена достоверность факта реальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентом ООО «Орион», а действия по приобретению услуг у данной организации позволяют суду сомневаться в добросовестности заявителя при выборе указанного контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

В данном случае суд пришел к выводу о том, что общество не проявило достаточную осмотрительность при выборе контрагентов, поэтому не может реализовать свое право на налоговый вычет по НДС в ущерб интересам федерального бюджета.

Избрав в качестве партнера ООО «Орион, вступая с ними в правоотношения, общество было свободно в выборе контрагентов и поэтому должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений с учетом косвенного характера НДС. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Заключая сделку с данной организацией, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В отношении НДС такими последствиями является признание факта его уплаты в составе платежа за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги. Установленный Налоговым кодексом РФ порядок уплаты налога - в составе платежа поставщику товаров (работ, услуг) влечет для налогоплательщика риск неблагоприятных последствий от недобросовестных действий его контрагента по сделке.

Доводы заявителя о том, что он не несет ответственность за действия его контрагентов правомерны. Сами по себе факты «неблагонадежности» деловых партнеров, неуплата ими НДС в бюджет не могут являться доказательствами недобросовестности налогоплательщика-заявителя, если рассматривать их в отдельности.

Однако, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу об использовании системы сделок, оформления хозяйственных операций и расчетов между заявителем и его поставщиками, направленной на уклонение от уплаты налогов.

ООО «Орион» не платит законно установленные налоги и не представляет отчетности═ что свидетельствует о неподтверждении им хозяйственных операций, отраженных заявителем, по которым заявлены налоговые вычеты═ из представленных материалов проверки следует═ что ООО «Орион» занимаясь рекламной деятельностью в г. Ростове-на-Дону═ Пятигорске═ Ставрополе═ Владикавказе и других городах России фактически было зарегистрировано и находилось в г. Москве═ налог на имущество и налог на доходы физических лиц не уплачивало═ что может свидетельствовать об отсутствии у общества необходимого персонала и производственных ресурсов.

Кроме того═ договор № ПМ-196/509 от 29.09.2005 года является формальным═ не содержит никаких конкретных условий сделки═ в том числе цены═ предмет договора заключается в комплексе услуг═ характер которых не определен. Из представленных дополнительных соглашений № 1 от 29.09.2005═ № 2 от 07.10.2005═ № 3 от 09.11.2005═ № 5 от 11.11.2005 года следует═ что во исполнение договора ООО «Орион» обязано представлять заказчику отчет супервайзера о работе промоутеров в соответствии с формой═ указанной в приложении № 2═ отчет о выдаче рекламных материалов по форме указанной в приложении № 1═ отчетные данные в электронном виде═ по окончании рекламный акций представить заказчику итоговый отчет супервайзера о проведении промоушн-акции по форме указанной в приложении № 2═ заполненные контрольные листки проверок промоутера═ а также фотоотчет.

Заявителем суду представлены только фотоотчеты═ которые суд не считает надлежащими доказательствами по делу═ поскольку соотнести фотографии с работами, выполняемыми ООО «Орион» не представляется возможным═ на фотографиях не усматривается, что лица, выполняющие рекламные акции являются работниками ООО «Орион», либо вообще имеют к организации какое-либо отношение.

Электронная почта и переданные по ней отчеты судом не принимаются в доказательство реальности осуществления хозяйственных операций═ поскольку представленные документы не имеют подписей лиц ответственных за осуществление хозяйственных операций, следовательно не отвечают признакам достоверности.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу об отсутствии доказательств реального выполнения услуг ООО «Орион» и формальном составлении представленных суду документов═ в том числе и счетов-фактур, выставленных ООО «Орион», с учетом также того факта═ что оплата фактически произведена другой организации.

Вместе с тем судом установлено═ что по счетам-фактурам ООО «Орион» налог на добавленную стоимость доначислен налоговым органом в размере 21969 рублей за октябрь 2005 года═ а неправомерность налогового вычета в размере 332544 рублей по результатам вынесенного решения═ по существу не повлекло доначисление налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года═ в связи с чем, решение по данному контрагенту законно в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 21696 рублей═ соответствующих пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4339,2 рублей.

Оспаривая доначисление налога на добавленную стоимость в размере 2884186 рублей заявитель указал═ что в части доначисления указанной сумм налоговым органом было отказано в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость в части рекламных расходов═ подлежащих нормированию.

Налоговый орган═ принимая решение в части доначисления 2884286 рублей налога на добавленную стоимость посчитал═ что пунктом 7 статьи 171 НК РФ предусмотрено═ что если в соответствии с главой 25 НК РФ расходы принимаются для целей налогообложения по нормативам═ то суммы налога на добавленную стоимость по таким расходам подлежат вычету в размере═ соответствующем указанным нормативам и поскольку пунктом 4 статьи 264 НК РФ определено═ что расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов═ вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных компаний═ а также расходы на иные виды не указанные в абзацах втором-четвертом статьи 264 НК РФ═ осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации═ определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ═ следовательно указанные расходы относятся к нормируемым расходам и суммы налога на добавленную стоимость подлежат вычету в размере═ соответствующем указанным нормам.

Суд считает позицию налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2884186 рублей═ в связи с превышением нормативов═ ошибочной по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только те суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В 2005 году налогоплательщик осуществлял рекламные расходы═ в том числе на приобретение═ изготовление призов победителям рекламных акций.

Между сторонами отсутствует спор в отношении соответствия документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов и реальности таких операций.

Факт осуществления операций отражен в решении налогового органа на странице 9.

Судом установлено═ что расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов произведенных налогоплательщиком на основании пункта 4 статьи 264 Кодекса для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (расходам по проезду к месту служебной командировки и обратно, включая расходы на пользование в поездах постельными принадлежностями, а также расходам на наем жилого помещения) и представительским расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. В случае, если в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса расходы принимаются для целей налогообложения по нормативам, суммы налога по таким расходам подлежат вычету в размере, соответствующем указанным нормам.

Вместе с тем анализ норм пункта 7 статьи 171 НК РФ свидетельствует о том═ что действие данного пункта распространяется на вычеты═ связанные с расходами на командировки═ а не рекламу. Согласно данному пункту вычетам подлежат суммы налога═ уплаченные по расходам на командировки и представительские расходы; если они не нормируются═ то уплаченная сумма НДС принимается к вычету полностью═ если нормируются═ то подлежат вычету в размере═ соответствующем указанным нормам.

Таким образом, все расхождения по суммам вычетов по НДС за 2005 год, связанные с нарушением пункта 7 статьи 171 НК РФ, не являются обоснованными и доначисление налога на добавленную стоимость по данному основанию не является законным.

Аналогичные правоприменительные выводы сделаны в Постановлении ФАС Поволжского округа от 22.01.2008 года № А55-5349/2007 по которому Определением ВАС РФ от 29.04.2008 года № 5420/08 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Вместе с тем, из решения налогового органа усматривается═ что по эпизоду непринятия НДС с нормируемых расходов в мотивировочной части решения налоговым органом указано═ что доначислена сумма НДС в размере 2884186 рублей═ тогда как согласно представленного налоговым органом подробного расчета доначисленных сумм налогов и резолютивной части решения следует═ что данному эпизоду доначислен налог на добавленную стоимость в размере 3786527 рублей═ в том числе: за январь в размере 527457 рублей═ за февраль 894855 рублей═ за апрель 629764 рублей═ за май 378978 рублей═ за июль в размере 380306 рублей═ за сентябрь - 788771 рублей═ за октябрь 186396 рублей.

Учитывая изложенное суд считает незаконным решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в связи с непринятием нормируемых расходов на рекламу в размере 3786527 рублей═ поскольку сумма 2884186 рублей НДС непринятого с нормируемых расходов указанная в мотивировочной части решения налогового органа привела к доначислению НДС в размере 3786527 рублей. По данному эпизоду налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 472843 рублей.

Обосновывая довод о неправомерности отказа в применении налоговых вычетов в связи с нормированием таких расходов налогоплательщик указывает═ что налоговым органом при расчете размера нормируемых расходов на рекламу необоснованно═ в нарушение пункта 2 статьи 249 НК РФ═ исключен из суммы всех поступлений (из выручки) от реализации товаров, налог на добавленную стоимость═ являющейся составной частью цены и поступающий налогоплательщику в составе выручки═ в связи с чем налоговым органом занижена сумма нормируемых рекламных расходов═ подлежащих учету при исчислении налога на прибыль на 5 336642═55 рублей.

Указанный заявителем довод суд считает ошибочным.

В целях главы 25 НК РФ доходом от реализации в силу пункта 1 статьи 249 НК РФ признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом, выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 НК РФ).

В то же время, пункт 1 статьи 248 НК РФ предусматривает, что при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Согласно пункта 6 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина РФ N 32н от 06.05.99, выручка принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств и иного имущества и (или) величине дебиторской задолженности (с учетом положений п. 3).

В соответствии с пунктом 3 указанного Положения по бухгалтерскому учету выручка принимается к учету без сумм НДС, акцизов, налога с продаж, экспортных пошлин и иных аналогичных обязательных платежей.

Следовательно═ в целях исчисления налога на прибыль порядок определения выручки от реализации товаров (работ, услуг) идентичен порядку определение доходов от реализации и соответственно все поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах, определяющие выручку от реализации, должны оцениваться с исключением из них сумм налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю.

Вместе с тем ошибочность в данной части доводов налогоплательщика не влияет на существо рассматриваемого требования, поскольку суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения налоговых вычетов по расходам на рекламу лишь в части нормируемых сумм.

Решением налогового органа налогоплательщику доначислен налог на прибыль в размере 30694,56 рублей═ в связи с завышением размера налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 год═ в связи с включением в затраты по приобретению ГСМ размера налога на добавленную стоимость, связанному с таким приобретением на сумму 127894 рублей.

Налоговый орган, обосновывая принятое решение указал═ что согласно пункта 1 статьи 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ═ услуг) не включаются в расходы═ принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.

В обжалуемом решении налоговый орган не оспаривает факт приобретения бензина на автозаправочных станциях═ представления налогоплательщиком для подтверждения принятия к расходам таких сумму первичных документов подтверждающих несение расходов (лист 2 решения).

Полный объем подлинных первичных документов (кассовых чеков и авансовых отчетов) на сумму 838416 рублей изучены в судебном заседании═ налоговый орган в судебном заседании подтвердил в порядке статьи 70 АПК РФ, что представленные чеки и авансовые отчеты соответствуют требованиям, предъявляемым ФЗ РФ «О бухгалтерском учете», о чем свидетельствует роспись представителя налогового органа в протоколе судебного заседания от 31.07.2008 года (т. 3 л.д. 105).

В этом же протоколе налоговый орган подтвердил факт отсутствия спора по предоставлению документов═ подтверждающих расходы по приобретению ГСМ.

Налоговым органом не представлено доказательств и документов═ свидетельствующих об отсутствии экономической обоснованности несения таких расходов.

Фактически сумма расходов, подлежащая исключения рассчитана налоговым органом расчетным путем═ в размере 18 %═ поскольку налоговый орган посчитал═ что деятельность автозаправочных станций по осуществлению розничной реализации автомобильного бензина не подлежит переводу на уплату единого налога и находится на общей системе налогообложения═ следовательно, налогоплательщик реализующий автомобильный бензин═ в соответствии с законодательством уплачивает налог на добавленную стоимость и включает его в розничную цену реализации.

Суд, изучив доводы сторон по оспариваемому эпизоду, пришел к выводу о незаконности принятого налоговым органом решения в части доначисления налога на прибыль в размере 30694 рублей═ соответствующих пени и налоговых санкций в размере 6138,8 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 254 НК РФ стоимость материально-производственных запасов═ включаемых в материальные расходы═ определяется исходя из цен их приобретения (без учета налога на добавленную стоимость и акцизов═ за исключением случаев═ предусмотренных кодексом═ включая комиссионные вознаграждения═ уплачиваемые посредническим организациям═ ввозные таможенные пошлины и сборы═ расходы на транспортировку и иные затраты═ связанные с приобретением материально-производственных запасов.

При обретении ГСМ за наличный расчет в чеках налог на добавленную стоимость не выделен═ счет-фактура автозаправочными станциями не выдается. К кассовому чеку водителями прилагается авансовый отчет.

Согласно пункта 4 статьи 168 НК РФ сумма НДС обязательно должна быть отдельно указана в расчетных документах.

Таким образом, если НДС не выделен в кассовом чеке и отсутствует счет-фактура, то поставить налог к вычету нельзя. НДС в этом случае не считается предъявленным.

Вместе с тем═ невозмещаемые суммы НДС учитываются при налогообложении прибыли в составе стоимости товаров (работ, услуг).

Налоговый орган не оспаривает тот факт═ что суммы налога на добавленную стоимость по приобретению ГСМ налогоплательщиком к вычетам по налогу на добавленную стоимость не предъявлялись и в представленных на проверку заявителем документах не выделен.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу═ что если при закупке бензина на АЗС сумма НДС не выделена в кассовом чеке и отсутствуют счет-фактура, либо любой иной документ в котором выделена сумма налога на добавленную стоимость═ то вся сумма, указанная в чеке, подлежит отнесению на увеличение фактической себестоимости бензина.

Кроме того, начисление налогов расчетным путем в силу статьи 31 НК РФ предусмотрено в определенных случаях. Однако налоговым органом в ходе проведения проверки ни одного из указанных в пункте 7 статьи 31 НК РФ нарушения налогоплательщиком порядка проведения проверки либо учета доходов и расходов не установлено и в решении не указано.

Заявитель также оспаривает доначисление налога на добавленную стоимость в размере 151758 рублей.

Основанием для доначисления указанной суммы послужило отклонение суммы налога на добавленную стоимость по товарам переданным безвозмездно за январь в размере 47463 рублей═ за февраль в размере 104295 рулей═ поскольку суммы отраженные в счетах-фактурах № 351 от 31.01.2005 года на сумму 994141573═ 24 рублей═ в том числе НДС в размере 1516511═17 рублей и № 667 от 28.02.2005 года в сумме 9460948═36 рублей═ в том числе НДС в размере 1443195 рублей не соответствуют налоговым декларациям за указанный период на сумму разницы.

Налогоплательщик, оспаривая указанное доначисление указал═ что такое уменьшение суммы налога в декларации не может служить основанием для доначисления налога═ поскольку разница произошла из-за корректировки впоследствии цены на передаваемые безвозмездно товары. Кроме того, решение налогового органа не содержит ссылок на документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах═ выявленные в ходе проверки═ и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации═ в связи с чем решение в данной части по мнению заявителя не мотивировано.

В ходе рассмотрения дела налогоплательщиком были представлены исправленные счета-фактуры (т. 7 л.д. 35-36) принятые судом.

Суд считает возможным принять указанные документы и оценить их в совокупности с иными доказательствами по делу═ поскольку непредставление налогоплательщиком документов в ходе налоговой проверки не лишает его права на их представление в суд для исследования и оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 12.07.06 N 267-О разъяснил, что судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Указанная позиция изложена в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Заявителем представлены исправленные счета-фактуры═ указанные в счетах-фактурах товары приняты на учет═ оприходованы.

Каких либо иных доводов, помимо отраженных в решении, в отношении невозможности принятия к учету вышеназванных счетов-фактур налоговым органом суду не представлено. Судом не установлено оснований, препятствующих принятию налога на добавленную стоимость по вышеназванным счетам-фактурам.

В связи с чем, суд пришел к выводу о незаконности доначисления налога на добавленную стоимость в размере 151758 рублей и соответствующих пени. Налоговые санкции по данному эпизоду не начислялись в связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности.

Довод налогоплательщика об отсутствии мотивировки решения по вышеназванному эпизоду судом отклоняется, поскольку в решении имеется ссылка на статью Налогового кодекса РФ и указаны первичные документы, по которым доначислен НДС.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу о незаконности решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 5002232,37 рублей═ соответствующих пени и налоговый санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 1000446,47 рублей═ в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4094513 рублей═ соответствующих пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 504088,8 рублей.

Частичное удовлетворение арбитражным судом заявленных налогоплательщиком нематериальных требований (о признании недействительным решения налогового органа) не является основанием для пропорционального распределения расходов по государственной пошлине, поскольку правило распределения расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований, предусмотренное абз. 2 ч. 1 ст. 110 АПК РФ, на требования неимущественного характера не распространяется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя═ поскольку требование не удовлетворено в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-62ДСП от 25.03.2008 года в части доначисления налога на прибыль в размере 5002232,37 рублей═ соответствующих пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 1000446,47 рублей═ в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4094513 рублей═ соответствующих пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 504088,8 рублей как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, определенные главами 34 и 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья А.В. Парамонова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А53-9907/2008
Принявший орган: Арбитражный суд Ростовской области
Дата принятия: 10 декабря 2008

Поиск в тексте