СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ МОРДОВИЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 08 декабря 2010 года Дело N 22-2348/10

г. Саранск 8 декабря 2010 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия в составе председательствующего Петелиной Л.Г., судей Волкова Н.К. и Кольбова Е.А., при секретаре Понизовской В.С.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя - заместителя прокурора Кочкуровского района РМ Кушникова К.А., кассационной жалобе осужденного Балаева А.Г. на приговор Кочкуровского районного суда Республики Мордовия от 07 октября 2010 года, которым

Балаев А.Г.,  ...  года рождения, уроженец  ... , житель  ... , холостой, не работающий, ранее судимый:

-<...>;

-<...>.

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228_1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначено 5 лет лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения, к назначенному наказанию присоединено наказание, не отбытое по приговору мирового судьи судебного участка Кочкуровского района РМ от 02.09.2010 года; всего к отбытию назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в ИК общего режима, со штрафом 5000 рублей. В силу ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Волкова Н.К., пояснения осужденного Балаева А.Г. и в его защиту адвоката Елизаровой А.Н., поддержавших кассационную жалобу данного осужденного, мнение прокурора Кандрина Д.И., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Балаев А.Г. осужден за то, что  ...  около <...> часов в  ...  совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства «марихуана» общей массой в высушенном виде 3 грамма.

Кроме того, Балаев А.Г. осужден за то, что  ...  совершил незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства «марихуана» массой в высушенном виде 7,9 грамм, что является крупным размером.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Балаев А.Г. свою вину в совершенном преступлении не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Кушников К.А. считает приговор суда незаконным, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что суд не учел в качестве смягчающего вину обстоятельства признание Балаевым А.Г. своей вины в ходе предварительного следствия, хотя положил их в основу приговора; в действиях Балаева суд незаконно признал наличие рецидива. Кроме того, судом не приведено мотивов назначения наказания осужденному по ст. 30. ч. 3 и 228_1 ч. 1 УК РФ в минимальном размере; при сложении наказании Балаеву, следовало бы применить ч. 5 ст. 69 УК РФ, а не ст. 70 УК РФ. Указывает также, что судимость Балаева А.Г. от  ...  является погашенной, однако суд этого не учел и указал её в водной части приговора. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В основной и в дополнительной кассационной жалобе осужденный Балаев А.Г. выражает свое несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Указывает, что преступлений, в совершении которых его обвинили, он не совершал, поскольку  ...  не встречался с ПЕИ, а пакет с наркотическим средством ему подбросили сотрудники по борьбе с наркотиками. Считает, что показания свидетелей НСИ и ЧЕВ фальсифицированы, но суд не учел этого. Просит также не брать во внимание показания понятых ПАА, ЧЕА, ГИН, НСИ и оперуполномоченного ЧЕВ под псевдонимом ПЕИ, поскольку эти лица были заинтересованы в исходе его уголовного дела и занимались лжесвидетельствованием по делу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного Балаева А.Г. материалами дела установлена.

Сам Балаев А.Г. в суде не отрицал факта продажи им за <...> рублей в  ...  года двух спичечных коробков с наркотическим средством «марихуана» знакомому парню по имени Е. Также Балаев А.Г. не отрицал, что  ...  у здания Сбербанка в  ...  к нему подошли работники УФСКН, показали свои удостоверения и спросили о наличии у него наркотических веществ. После его отрицательного ответа, эти работники в присутствии понятых в кармане его брюк обнаружили газетный сверток с наркотическим веществом «марихуана». Об этом был составлен акт изъятия, сверток с марихуаной был опечатан и он с понятыми расписались на нем.

Из показаний допрошенного в суде в соответствии с требованиями ст. 278 ч. 5 УПК РФ свидетеля под псевдонимом ПЕИ следовало, что  ...  в ходе общения с Балаевым А.Г., тот предложил ему купить у него наркотическое средство «марихуана», в количестве двух спичечных коробков за общую сумму в <...> рублей. Он согласился с предложением Балаева А.Г. и они договорились для этого встретиться в <...> часов  ...  у дома Балаева А.Г. в  ... . О достигнутой договоренности он сообщил сотрудникам наркоконтроля и те  ... , перед его встречей с Балаевым А.Г., представив его понятым - незаинтересованным по делу гражданам, разъяснили им права и обязанности, с составлением соответствующих протоколов, вручили ему предварительно отксерокопированные денежные купюры в сумме <...> рублей. После этого он на автомашине поехал к дому Балаева А.Г., а сотрудник наркоконтроля с понятыми поехали за ним следом на другой автомашине. Когда он подъехал к дому Балаева А.Г., то тот вышел из своего дома, передал ему два свертка из газетного листа, в которой находилась измельченная растительная масса, а он отдал Балаеву А.Г. <...> рублей. После этого Балаев А.Г. зашел в подъезд своего дома, а он поехал к зданию наркоконтроля, куда подъехала следовавшая за ним автомашины с сотрудником и понятыми. В кабинете здания наркоконтроля он добровольно выдал два газетных свертка с наркотическим средством «марихуана», которые он купил за <...> рублей у Балаева А.Г. Свертки сотрудник наркоконтроля упаковал в бумажный пакет, который был опечатан и он с понятыми расписался на нем. Кроме того, также были составлены и подписаны ими соответствующие акты осмотра и изъятия.

В суде свидетели НСИ и ЧАВ, участвовавшие по этому эпизоду в качестве понятых, подтвердили показания вышеуказанного свидетеля в части их действий в качестве понятых. Кроме того, из показаний данных свидетелей следовало, что они оба являются незаинтересованными лицами по данному делу.

Свидетель ПАА - сотрудник наркоконтроля, в суде по данному эпизоду дал показания, которые подтверждали в соответствующих частях показания указанных выше свидетелей.

Вышеизложенное также подтверждаются протоколами досмотров, изъятий, заключением эксперта о том, что растительное вещество, сбытое Балаевым А.Г.  ... , является наркотическим средством «марихуана», общей массой в высушенном виде 3 грамма.

Кроме того, из показаний в суде свидетелей ЧЕА, ПАА - сотрудников наркоконтроля, свидетеля НСИ и исследованных в судебном заседании на основании ст. 281 УПК РФ показаний в ходе предварительного следствия свидетеля ГИН, последние оба были понятыми по второму эпизоду, следовало, что днем на  ...  в  ...   ...  сотрудниками наркоконтроля с участием понятых был задержан Балаев А.Г. Данное лицо при задержании пояснило, что ничего запрещенного у него с собой нет. Однако при досмотре у Балаева А.Г. в правом кармане его брюк был обнаружен сверток из газеты, в котором находилось измельченное растительное вещество. Оно было изъято и помещено в пакет, опечатан биркой, на которой расписались и понятые, был также составлен соответствующий протокол.

Из заключения эксперта и справки об исследовании видно, что изъятое у Балаева А.Г.  ...  растительное вещество является наркотическим средством «марихуана», его масса в высушенном виде составляет 7,9 грамма. Как указал суд в приговоре, такое количество, согласно постановления Правительства РФ от 07.02.06. за № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228_1 и 229 УК РФ», относится к крупному размеру.

Установив, что показания всех свидетелей по делу не противоречат друг другу, даны лицами, лично не заинтересованными в данном деле и подтверждаются исследованными в суде другими доказательствами, суд обоснованно положил их в основу обвинительного приговора.

Кроме того, судом были исследовал показания Балаева А.Г. в ходе предварительного следствия. При этом суд, с учетом того, что показания Балаева А.Г., данные им в присутствии своего адвоката, при допросе его в качестве подозреваемого, где тот вину свою частично признавал: не отрицал эпизод от  ...  в части обнаружения и изъятия у него из кармана брюк наркотического средства «марихуаны», которую он ранее незаконно приобрел и хранил, с учетом подтверждения его вышеизложенными доказательствами, признал их в этой части достоверными.

Установив, что Балаев А.Г. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, которое не было доведено им до конца не по его воле и что он совершил незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, суд правильно квалифицировал его действия ст.ст. 30 ч. 3 и 228_1 ч. 1 УК РФ, а также ст. 228 ч. 1 УК РФ.

Меру наказания по ст. ст. 30 ч. 3 и 228_1 ч. 1 УК РФ, с учетом того, что преступление по этому эпизоду было не оконченным, исходя из положений ст. 66 УК РФ, суд правильно назначил в минимальном размере, предусмотренное санкцией данной части статьи УК РФ.

Это опровергает доводы кассационной жалобы осужденного Балаева А.Г. о его невиновности, что пакет с наркотиками ему подбросили и что понятые и свидетели по делу являются заинтересованными в его уголовном деле лицами и их показания сфальсифицированы и доводы кассационного представления гособвинителя о том, что судом не мотивировано наличие крупного размера наркотических средств и что суд не признал в качестве смягчающего обстоятельства признание Балаевым своей вины в ходе предварительного следствия, которое фактически было только частичным и что суд неосновательно, без каких-либо мотивов назначил по ст. 30 ч. 3 и 228_1 ч. 1 УК РФ Балаеву А.Г. наказание в минимальном размере.

С учетом изложенного, оснований для отмены приговора, о чем просит в своей основной и дополнительной жалобе осужденный Балаев А.Г., судебная коллегия не находит.

Однако судебная коллегия считает доводы кассационного представления о том, что указание суда в вводной части о наличии у Балаева А.Г. судимость по приговору от  ...  и что в его действиях имеется рецидив преступлений, что повлияло и на назначение тому сурового наказания, являются обоснованными. Из материала дела следует, что по приговору Кочкуровского районного суда от  ...  Балаев А.Г. был осужден к штрафу в размере <...> рублей. Из справки ОСП по Кочкуровскому району УФССП по РМ от 26.08.2010 года следует, что штраф Балаевым А.Г. был погашен 11.03.2008 года (л.д. 147). Оба же преступления по данному делу были совершены Балаевым А.Г в 2010 году, т.е по истечению более года после уплаты штрафа, а поэтому, согласно п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ, данная судимость является погашенной. Поэтому судимость от  ...  из вводной части приговора следует исключить. Кроме того, из материалов дела следует, что по приговору Октябрьского районного суда г. Саранска от  ...  Балаеву А.Г. по ст. 161 ч. 2 п. «г» УК РФ была назначена условная мера наказания, которая была отменена постановлением от 5 августа 2010 года, т.е. после совершения Балаевым А.Г. обоих преступлений по данному делу. С учетом положений ст. 18 ч. 3 п. в» УК РФ эту судимость тоже нельзя признавать в качестве рецидива преступления, однако это было сделано судом. Эту ошибку суда следует исправить, в связи с чем необходимо наказание, назначенное Балаеву А.Г. по ст. 228 ч. 1 УК РФ следует смягчить до 1 года 3 месяцев лишения свободы. С учетом назначения данному осужденному наказания по ст.ст. 30 ч. 3 и 228_1 ч. 1 УК РФ в минимальном размере и отсутствия оснований для применения ст. 64 УК РФ по делу, исключение из приговора признание в действиях Балаева А.Г. наличие рецидива, не может служит основанием для смягчения наказания ему и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Кроме того, следует согласиться и с доводом кассационного представления о том, что при сложении наказаний данному осужденному, следовало бы руководствоваться ст. 69 ч. 5 УК РФ.

Согласно материалам дела, Балаев А.Г. был осужден приговором мирового судьи Кочкуровского района РМ от 02.10.2010 года. Преступления, в совершении которых был признан виновным Балаев А.Г. по обжалуемому приговору, были им совершены 31 января 2010 года и 22 июля 2010 года, т.е до вынесения приговора мировым судьей. Следовательно, суду при назначении наказания необходимо было руководствоваться правилами ч. 5 ст. 69 УК РФ, а не правилами ст. 70 УК РФ. Данную ошибку суда также следует исправить, изменив приговор и в этой части, что не может повлечь какие-либо последствия, поскольку как в ст. 69 ч. 5, так и в ст. 70 УК РФ предусмотрены правила частичного сложения наказаний.

Других оснований для изменения приговора и оснований для его отмены, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 377, 378, 381, 382 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кочкуровского районного суда Республики Мордовия от 7 октября 2010 года в отношении Балаева А.Г. изменить: исключить из вводной части приговора указание суда о том, что Балаев А.Г. ранее был судим 21.12.2007 года Кочкуровским районным судом по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к штрафу в сумме 2 500 рублей: исключить из приговора признание судом в качестве обстоятельства, отягчающее наказание, наличие в действиях Балаева А.Г. рецидива преступления; назначенное Балаеву наказание по ст. 228 ч. 1 УК РФ смягчить до 1 года 4 месяцев лишения свободы, назначенное ему наказание на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, снизить до 4 лет 10 месяцев лишения свободы; считать, что к данному наказанию, путем частичного присоединения к назначенным наказаниям, присоединить в силу ст. 69 ч. 5 УК РФ не отбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка Кочкуровского района РМ от 2 сентября 2010 года и всего к отбытию Балаеву А.Г. назначить наказание в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы в ИК общего режима, ст. 70 УК РФ из резолютивной части приговора исключить. В остальной части данный приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Балаева А.Г. - без удовлетворения, кассационное представление гособвинителя удовлетворить частично.

Председательствующий Петелина Л.Г.

Судьи Волков Н.К., Кольбов Е.А.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка