ПРЕЗИДИУМ ХАБАРОВСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 октября 2012 года Дело N 44у-369/2012

Президиум Хабаровского краевого суда в составе:

Председательствующего: Веретенникова Н.Н.

членов президиума: Мироновой Л.Ю., Нем В.А., Пилипчук С.В.,

при секретаре: Надыкто И.А.

рассмотрел дело по надзорным жалобам адвоката Киселевой Е.В. о пересмотре приговора Ванинского районного суда Хабаровского края от 16.11.2011 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 21.02.2012 года в отношении осужденного Лосева Д.А..

Заслушав доклад судьи Сорокиной Е.А., выслушав мнение заместителя прокурора Хабаровского края Собчука М.В., полагавшего кассационное определение отменить, адвоката Киселевой Е.В., просившей приговор суда изменить, проверив материалы дела, президиум Хабаровского краевого суда

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Ванинского районного суда Хабаровского края от 16.11.2011 года (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 21.02.2012 года) Лосев Д.А.,  ... ,

осужден:

по ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа;

по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 года №420-ФЗ) по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено 6 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Лосев Д.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере -  ... , не доведенном до конца по независящим от него обстоятельствам -  ... , а также за пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере -  ... , не доведенном до конца по независящим от него обстоятельствам -  ...  События имели место  ...  при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорных жалобах адвокат Киселева Е.В. в защиту интересов осужденного Лосева Д.А. считает, что приговор суда и кассационное определение подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением уголовного закона. Указывает, что ее подзащитный, при передаче наркотиков ФИО1  ... , выступал в роли посредника между покупателем наркотика и продавцом, действуя по просьбе ФИО1 и в его интересах, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО2, ФИО3, а выводы суда первой и кассационной инстанции о том, что именно Лосев предлагал ФИО1 приобрести наркотическое средство, а также о том, что Лосев имел в своем распоряжении наркотическое средство, основан только на противоречивых показаниях ФИО1, опровергнутых в суде показаниями свидетеля ФИО3. Однако, суд не только не дал оценку этим фактическим обстоятельствам на предмет их относимости и достоверности, но и не указал, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие. Кроме того, суд не учел, что, согласно материалов ОРМ «Проверочная закупка» изначально оно планировалось в отношении иного лица. Ссылается на то, что в суд не предоставлено доказательств того, что Лосев до знакомства с ФИО1 был причастен к незаконному сбыту наркотиков. Считает, что действия Лосева по эпизоду от  ...  должны быть квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ.

Проверив и обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Хабаровского краевого суда приходит к выводу об отмене кассационного определения по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 388 УПК РФ описательно-мотивировочная часть кассационного определения должна содержать краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвующих в заседании суда кассационной инстанции, мотивы принятого решения.

Данное требование уголовно-процессуального закона кассационной инстанцией не выполнено.

На приговор суда были поданы кассационные жалобы осужденного и адвоката Киселевой Е.В. о несогласии с данным судебным решением.

Так, в кассационной жалобе осужденного Лосева Д.А. указывалось, что в приговоре приведены и признаны в качестве доказательств, как противоречивые показания свидетелей стороны обвинения, так и выборочно приведены иные доказательства, фактические обстоятельства дела в приговоре искажены. Суд не дал оценку противоречивым показаниям свидетеля ФИО1. Показания свидетелей защиты судом необоснованно не приняты во внимание.

Однако судом кассационной инстанции доводы жалобы осужденного в этой части по существу не рассмотрены, хотя и были отражены в описательно-мотивировочной части определения.

В кассационной жалобе адвоката Киселевой Е.В., в защиту интересов осужденного Лосева Д.А. указывалось на то, что в основу приговора необоснованно положены результаты оперативно розыскных мероприятий «Наблюдение» и «Проверочная закупка», поскольку в приговоре не приведены достоверные доказательства того, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов у них были основания подозревать Лосева в распространении наркотиков. Суд необоснованно признал показания свидетелей защиты не имеющими доказательственного значения. В приговоре не приведено доказательств, опровергающих показания Лосева, что именно ФИО1 обратился к Лосеву с просьбой оказать помощь в приобретении наркотиков.

Данные доводы судом кассационной инстанции также оставлены без должного внимания, несмотря на то, что они частично указаны в описательно-мотивировочной части определения.

Так, проверяя законность проведения ОРМ «Проверочная закупка», судебная коллегия в кассационном определении ограничилась указанием на то, что проведенное ОРМ «Проверочная закупка» не вызывает каких-либо сомнений в его законности, поскольку порядок его проведения и результаты соответствуют требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Суждений, относительно законности проведения ОРМ «Наблюдение», кассационное определение не содержит.

Вместе с тем, результаты оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», исходя из положений ст.ст.1 и 2 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» могут быть положены в основу приговора лишь в случае, если они были получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на распространение наркотических средств сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку.

Выяснение данных обстоятельств в суде первой инстанции и их надлежащая проверка судом кассационной инстанции, как это требует уголовно-процессуальный закон, могли повлиять на законность судебных решений.

Поскольку кассационная инстанция не высказала суждения по всем поставленным осужденным и его защитником вопросам, как этого требует уголовно- процессуальный закон, данное кассационное определение нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем, оно подлежит отмене, а дело передаче на новое кассационное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения закона.

В связи с тем, что уголовное дело подлежит направлению на новое кассационное рассмотрение, президиум не вправе оценивать доводы надзорной жалобы адвоката Киселевой Е.В. о незаконности и необоснованности приговора постановленного в отношении осужденного Лосева Д.А.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 ч.1 п.5 УПК РФ, президиум Хабаровского краевого суда,

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 21.02.2012 года в отношении Лосева Д.А. - отменить, материалы уголовного дела направить на новое кассационное рассмотрение, но в ином составе судей.

Надзорную жалобу адвоката Киселевой Е.В. в защиту интересов осужденного Лосева Д.А. считать удовлетворенной частично.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка