Документ от 30 ноября 2012

ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 ноября 2012 года

г.Владивосток 30 ноября 2012 года

Президиум Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Хижинского А.А., членов президиума Паташниковой Л.И., Попова И.А., Семенцовой Л.К., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,

с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,

при секретаре Урбановой Г.М.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Терновского Алексея Гавриловича о пересмотре приговора Артемовского городского суда Приморского края от 16 апреля 2004 года.

Приговором Артемовского городского суда Приморского края от 16 апреля 2004 года

Терновский Алексей Гаврилович, родившийся 09 октября 1957 года в с.Тамбовка Амурской области, с образованием 2 класса, холост, не работающий, ранее не судимый,

Осужден по ст. 228 ч.4 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ст. 228 ч.3 п. «в» УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ст. 228 ч.3 п. «в» УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ст. 228 ч.4 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ст. 228 ч.3 п. «а,в» УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ст. 234 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы; по ст. 234 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ст. 234 ч.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 234 ч.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 234 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Артемовского городского суда Приморского края от 14.06.2004 о приведении приговора в соответствие с Федеральным законом от 08.12.03 №162-ФЗ действия Терновского по сбыту 12,7 г опия переквалифицированы со ст. 228 ч.4 УК РФ на ст.228 ч.3 п.«а,в» УК РФ в редакции 1996 года и назначено 5 лет лишения свободы; по сбыту 1, 128 г опия квалифицированы по ст. 228 ч.3 п. «а,в» УК РФ к 5 годам лишения свободы; по сбыту 1,8 г опия - переквалифицированы на ст.228 ч.2 УК РФ в редакции 1996 года и назначено 5 лет лишения свободы; по сбыту 8,5 г опия - по ст.228 ч.3 п.«в» УК РФ в редакции 1996 года к 5 годам лишения свободы; за три преступления по ст.234 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы за каждое; за два преступления по ст.234 ч.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы за каждое из преступлений.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

От отбывания наказания по ст.228 ч.1 УК РФ в виде 1 года лишения свободы и ст.228 ч.4 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы (за незаконное хранение наркотических средств с целью сбыта) Терновский освобожден.

16.03.07 Артемовским городским судом Терновский освобожден условно-досрочно от наказания на не отбытый срок 3 года 1 месяц 19 дней.

Этим же приговором

Васильева Елена Егоровна, родившаяся 08 апреля 1964 года в г.Чита Читинской области, с образованием 8 классов, вдова, ЧП, не судимая,

Осуждена по ст. 228 ч.4 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ст. 228 ч.4 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ст.228 ч.3 п. «а,в» УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ст. 234 ч.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 234 ч.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание является условным с испытательным сроком 3 года.

Постановлением Артемовского городского суда Приморского края от 14.06.2004 о приведении приговора в соответствие с Федеральным законом от 08.12.03 №162-ФЗ действия по сбыту 1,128 г опия квалифицированы по ст.228 ч.3 п.«а,в» УК РФ в редакции 1996 года и назначено 5 лет лишения свободы; за два преступления по ст.234 ч.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы за каждое.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 9 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года. Исключено из приговора указание на применение ст.64 УК РФ, т.к. наказание определено в пределах санкции. Васильева освобождена от наказания по ст.228 ч.4 УК РФ (хранение с целью сбыта 24,128 грамм опия) в виде 5 лет лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменений.

В кассационном порядке приговор и постановления не обжаловались.

В надзорной жалобе Терновский просит состоявшиеся судебные решения пересмотреть, наказание снизить. Указывает, что отсутствуют доказательства наличия у него самостоятельного умысла на сбыт наркотических средств; имела место провокация к совершению противоправных действий, поскольку вопреки задачам ОРД после проведения проверочной закупки 21.10.03, и выявив факт передачи закупщику Кассаину наркотических средств, его деятельность не была пресечена, а он вновь спровоцирован на сбыт. Кроме того, полагает, что поскольку сбыт наркотиков осуществлен в рамках ОРМ, все содеянное надлежит квалифицировать как неоконченное преступление. Также просит снизить наказание, назначенное по последующему приговору Артемовского городского суда от 28.09.11.

Уголовное дело в отношении Васильевой Е.Е. рассматривается в порядке ст.410 УПК РФ.

Терновский А.Г. и Васильева Е.Е. надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда; от участия в суде надзорной инстанции и от защитников отказались в письменном виде. Данный отказ не противоречит закону.

Учитывая, что в судебном заседании суда надзорной инстанции принимает участие прокурор, для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон и права осужденных на защиту президиум считает необходимым участие адвокатов для представления интересов Терновского А.Г. и Васильевой Е.Е.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., изложившей обстоятельства дела, основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Шафорост Г.М.(представившую удостоверение № 990 и ордер № 1743 от 30 ноября 2012 года) в интересах осужденного Терновского, поддержавшую доводы надзорной жалобы; адвоката Чебунину Ю.П. (представившую удостоверение № 1631 и ордер № 1697 от 30 ноября 2012 года) в интересах осужденной Васильевой, просившую приговор изменить, снизить наказание; выслушав мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего, что приговор подлежит изменению, президиум

УСТАНОВИЛ:

Терновский осужден:

-за незаконный сбыт наркотического средства - опия, весом 1,128 грамм 21.10.03 в крупном размере группой лиц по предварительному сговору;

-за незаконный сбыт наркотического средства - опия, весом 1,8 грамм, в крупном размере 23.10.03;

-за сбыт 25.10.03 наркотического средства - опия, весом 12,7 грамм в крупном размере группой лиц по предварительному сговору;

-за незаконный сбыт наркотических средств - опия, весом 8,5 грамм в крупном размере 05.11.03;

-за незаконные приобретение, хранение в целях сбыта, сбыт 21.10.03 ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или сильнодействующими веществами, группой лиц по предварительному сговору, - ангидрида уксусной кислоты объемом 14,7 мл и сбыт его в объеме 0,7 мл.;

-незаконный сбыт ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или сильнодействующими веществами, ангидрида уксусной кислоты 23.10.03 объемом 1 мл. и 05.11.03 объемом 3 мл.;

-незаконный сбыт 25.10.03 ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или сильнодействующими веществами, группой лиц по предварительному сговору, ядовитого вещества - ангидрида уксусной кислоты объемом 10 мл.;

-приобретение, хранение в целях сбыта ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или сильнодействующими веществами, - ангидрида уксусной кислоты объемом 16 мл, изъятого в ходе обыска 05.11.03.

Васильева осуждена:

-за незаконный сбыт наркотического средства - опия, весом 1, 128 грамм группой лиц по предварительному сговору в крупном размере 21.10.03;

-за незаконные приобретение, хранение в целях сбыта объемом 14,7 мл., сбыт 21.10.03 ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или сильнодействующими веществами, группой лиц по предварительному сговору, - ангидрида уксусной кислоты в объеме 0,7 мл.;

-незаконный сбыт 25.10.03 ядовитого вещества, не являющегося наркотическим средством или сильнодействующим веществом, группой лиц по предварительному сговору, - ангидрида уксусной кислоты объемом 10 мл.

Рассмотрев материалы уголовного дела по надзорной жалобе осуждённого, президиум находит, что приговор в отношении Терновского и Васильевой подлежит изменению по следующим основаниям.

По приговору суда Терновский осужден за совершение четырех незаконных сбытов наркотических средств в крупном размере, два из которых - по предварительному сговору с Васильевой, и за три сбыта ядовитых веществ, два - по предварительному сговору с Васильевой.

Как следует из материалов уголовного дела для получения доказательств сбыта наркотических средств сотрудниками милиции была использована помощь гр-на Кассаина С.А., действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом, оперативное мероприятие в отношении Терновского 21.10.03 проводилось на основании имевшейся у сотрудников милиции информации, о том, что Терновский А.Г., 1957 года рождения, проживающий со своей женой Васильевой Е.Е. (указана как неустановленное лицо) по адресу: г. Артем, ул. Степной,36, кв.1-2, занимаются сбытом наркотического средства. Об этом свидетельствует имеющийся в материалах дела рапорт.

Об этом же свидетельствует и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 21.10.03 в отношении указанного лица (т.1 л.д.9).

Поскольку в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 21.10.03 выявлен факт незаконного сбыта наркотического средства-опия, весом 1,128 грамма и ядовитого вещества, объемом 0,7 мл. Терновским и его женой по ул.Степной, 36, кв.1-2, Терновский и Васильева обоснованно осуждены по ст.228 ч.3 п.«а,в» УК РФ в редакции 1996 года и по ст.234 ч.2 УК РФ.

После проведения проверочной закупки 21.10.03, в ходе которой была подтверждена имевшаяся оперативная информация и выявлен сбыт Терновским и Васильевой наркотического средства и ядовитого вещества закупщику Кассаину, сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Терновского, который со своей женой занимался сбытом наркотических средств 23.10.03, 25.10.03 и 05.11.03 по ул.Степной,36.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 21.10.03 сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Терновским и Васильевой наркотического средства и ядовитого вещества, они не пресекли их действия, а вновь посредством действий того же привлеченного лица провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" в отношении уже известных им лиц (т.1 л.д.24,36 и 47).

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Терновского и неустановленной женщины с целью сбора доказательств их преступной деятельности и задержания с поличным, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 23.10.03,25.10.03 и 05.11.03 проведены в отношении уже известного лица - Терновского, а 25.10.03 и в отношении уже известного им лица - Васильевой, жены Терновского, а не с целью выявления других причастных к незаконному обороту наркотиков лиц.

Из показаний свидетеля Седых С.Г. следует, что с целью документирования преступной деятельности Терновского и Васильевой 21,23,25 октября и 5 ноября 2003 года проведены оперативные мероприятия. 21.10.03 привлеченный в качестве закупщика Кассаин, пройдя по указанному ему адресу в г.Артеме, вернувшись, сообщил о приобретении им опия и уксусного ангидрида у Терновского и Васильевой.

Данное обстоятельство подтверждено показаниями свидетелей Коробухина В.Н., Шаповалова А.В., свидетеля Кассаина С.А., пояснившего, что он приобрел опий и ангидрид у мужчины по имени Алексей и его жены по ул.Степной, 36, кв.1-2.

Таким образом, из показаний свидетелей следует, что за действиями продавцов велось непосредственное наблюдение, и у сотрудников УВД имелась реальная возможность пресечь действия Терновского и Васильевой, однако они не сделали этого, а посредством привлеченного в качестве закупщика лица подтолкнули их к незаконному сбыту наркотиков и ядовитых веществ: Терновского 23.10.03, 25.03, 05.11.03; Васильеву 25.10.03.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств и ядовитых веществ судом не были учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах приговор в отношении Терновского и Васильевой подлежат изменению ввиду нарушения норм уголовно-процессуального закона.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства и ядовитого вещества осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12.08.95 №144 - ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 02.12.05), содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 УК РФ и соответствующей части ст.228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах, действия Терновского и Васильевой, связанные со сбытом наркотических средств и ядовитых веществ 21.10.03, следует квалифицировать как покушение на их сбыт.

Из указанных судебных решений подлежит исключению осуждение за покушение на сбыт наркотических средств и ядовитых веществ в крупном размере, совершенные Терновским 23.10.03, 25.03.10, 05.11.03; Васильевой - 25.10.03, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этих преступлений, получены с нарушением требований закона. Дело в части подлежит прекращению за отсутствием состава преступления.

При приведении приговора в соответствие с ФЗ № 162 от 08.12.2003 в резолютивной части постановления Артемовского городского суда от 14.06.2004 не указано о квалификации её действий, связанных со сбытом опия, весом 12,7 г (преступление от 25.10.2003), и данное преступление не включено в совокупность преступлений, в связи с чем, не имеется оснований для повторного исключения данного эпизода из приговора.

Согласно приговору действия Терновского и Васильевой, связанные со сбытом 21.10.2003 наркотического средства опия, весом 1,128 г, квалифицированы по ст. 228 ч.3 п. «а,в» УК РФ (в редакции 1996 года) как сбыт наркотического средства по предварительному сговору группой лиц в крупном размере.

Согласно п.2 примечания к ст. 228 УК РФ в редакции Федерального Закона РФ от 08.12.2003 № 162-ФЗ, действовавшей до введения в действие Федерального закона от 05.01.2006 № 11-ФЗ, с учетом постановления Правительства РФ от 06.05.2004 № 231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации» крупным размером признавалось наркотическое средство, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в 10 и более раз (0,5х 10=5), следовательно, квалифицирующий признак сбыта наркотического средства «в крупном размере» подлежит исключению, кроме того, президиум учитывает, что данные действия совершены в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а потому имело место покушение на совершение преступления. Действия Терновского и Васильевой по сбыту 21.10.2003 опия, весом 1,128 г, следует квалифицировать по ч.3, ст.30, п. «а» ч.3 ст. 228 УК РФ (в редакции 1996 года) как покушение на сбыт наркотического средства по предварительному сговору группой лиц.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу подлежит событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). Согласно приговору действия Терновского по эпизоду от 05.11.2003 в отношении изъятого при обыске 05.11.2003 ядовитого вещества - ангидрида уксусной кислоты, объемом 16 мл, квалифицированы по ч.1 ст. 234 УК РФ как незаконное приобретение и хранение с целью сбыта ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или сильнодействующими веществами. Вместе с тем, как указано в приговоре, время, место и обстоятельства приобретения ядовитого вещества не установлены. При таких обстоятельствах из обвинения по ч.1 ст. 234 УК РФ по преступлению от 05.11.2003 в отношении ядовитого вещества ангидрид уксусной кислоты, объемом 16 мл, следует исключить указание о незаконном приобретении ядовитого вещества и действия Терновского квалифицировать по ч.1 ст. 234 УК РФ как незаконное хранение в целях сбыта ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или сильнодействующими веществами.

Как следует из приговора действия Терновского и Васильевой квалифицированы по ч.2 ст. 234 УК РФ в отношении ядовитого вещества ангидрида уксусной кислоты объемом 14,7 мл и сбыта ядовитого вещества 21.10.2003 в объеме 0,7 мл, - как незаконное приобретение, хранение в целях сбыта и сбыт ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или сильнодействующими веществами, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, как указывалось выше, обстоятельства приобретения ядовитого вещества, как и наркотического средства, не установлены, следовательно, подлежит исключению указание на незаконное приобретение ангидрида уксусной кислоты. Кроме того, 14,7 мл ядовитого вещества, за хранение которого с целью сбыта осужден Терновский, включают в себя все количество проданного Терновским ядовитого вещества: 21.10.2003, 23.10.2011, 25.10.2003, 05.11.2003, и Васильевой - 21.10.2003 и 25.10.2003, а потому квалификация действий Терновского как незаконное хранение ядовитого вещества, которое в дальнейшем было им сбыто, является излишней. Действия Терновского по данному эпизоду надлежит квалифицировать по ч.3, ст.30, ч.2 ст. 234 УК РФ как покушение на сбыт ядовитого вещества ангидрида уксусной кислоты объемом 0,7 мл по предварительному сговору группой лиц.