22-5228/12 от 23 октября 2012

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВОЛГОГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 23 октября 2012 года Дело N 22-5228/12

г.Волгоград 23 октября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Гордейчика С.А.,

судей Сологубова О.Н., Ковалева С.Н.,

при секретаре Сиохиной Ю.К.,

рассмотрела в судебном заседании 23 октября 2012 года кассационные жалобы (основную и дополнительные) осужденного Михина О.Л. и кассационное представление Михайловского межрайонного прокурора Волгоградской области Токарева В.А. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 13 августа 2012 года, в соответствии с которым

Михин О.Л., <.......>

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Михину О.Л. исчислен с 13 августа 2012 года.

Разрешён вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., объяснения осужденного Михина О.Л. в режиме видеоконференц-связи, выступление защитника Михиной З.А. и защитника-адвоката Парамоновой Г.Ф., поддержавших доводы кассационных жалоб (основной и дополнительных) об отмене приговора, а также мнение прокурора Комарова С.С., поддержавшего доводы кассационного представления об отмене приговора, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Михин О.Л. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление им совершено ... , около 17.30 часов в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Михин О.Л. виновным себя не признал.

В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Михин О.Л. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовного, уголовно-процессуального закона, положений ст.14 УПК РФ и несправедливости приговора. Выражает несогласие с протоколом осмотра гаража в виду отсутствия понятых. Считает, что судом необоснованно положены в основу приговора в качестве доказательства показания «закупщика» и оперативных сотрудников ввиду их заинтересованности. Обращает внимание на нарушения, допущенные органами предварительного следствия в ходе проведения ОРМ, в связи с чем, считает, что данные материалы не могут быть признаны допустимыми доказательствами и подлежат исключению. Указывает, что предварительное следствие проведено с нарушением норм УПК РФ, а также на провокацию со стороны сотрудников правоохранительных органов и фальсификацию доказательств, добытых в ходе предварительного следствия. Указывает на недопустимость следующих процессуальных документов, а именно, постановления о производстве обыска (выемки) в жилище в случаях, не терпящих отлагательства от ... , уведомления о производстве обыска в жилище, протокола задержания подозреваемого от ... , а также заключения эксперта № <...> от ... , заключения эксперта № <...> от ... и заключения эксперта № <...> от ... . Выражает несогласие с постановлениями о назначении экспертиз, а также показаниями свидетелей Н.Н. и А.В., положенными в основу приговора, поскольку считает их искаженными и несоответствующими действительности. Считает, что показания свидетелей В.Н., И.А., А.А. и С.Н. также не могут являться доказательством его вины, в связи с их противоречивостью. Полагает, что вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении его прав, процедуры судопроизводства, принципов состязательности, равноправия сторон, непосредственности и устности, что также по его мнению свидетельствует об обвинительном уклоне судебного заседания. При таких обстоятельствах полагает, что приговор не основан на законе, постановлен на предположениях, что свидетельствует о заинтересованности судьи в исходе дела. Кроме того, обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что он ранее к уголовной ответственности не привлекался и проживает с престарелой матерью, которая нуждается в постоянном постороннем уходе.

В письменных возражениях на кассационные жалобу осужденного Михина О.Л. - прокурор Михайловского района Волгоградской области Токарев В.А. просит кассационные жалобы осужденного Михина О.Л. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 13.08.2012 года оставить без удовлетворения.

В кассационном представлении Михайловский межрайонный прокурор Волгоградской области Токарев В.А. просит приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 13.08.2012 года отменить, материалы дела направить на новое судебное рассмотрение. В обосновании доводов кассационного представления указывает, что осужденный Михин О.Л. совершил особо тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, в связи с чем, применение к нему положений ст. 64 УК РФ считает безосновательным.

В письменных возражениях на кассационное представление - защитник Михина З.А. просит кассационное представление Михайловского межрайонного прокурора Волгоградской области Токарева В.А. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной), кассационного представления и возражений на них, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Михина О.Л. во вменённом преступлении основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Содержащиеся в кассационной жалобе (основной и дополнительной) доводы о непричастности Михина О.Л. к незаконному сбыту наркотического средства, являются необоснованными, поскольку опровергаются как признательными показаниями самого Михина О.Л., данными им в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании, которые признаны судом более достоверными и правдивыми, поскольку получены без нарушения уголовно-процессуального закона и согласуются с материалами дела, из которых усматривается факт незаконного сбыта наркотического средства, так и редварительного следств я едств я вудом от 29. совокупностью имеющихся в деле доказательств.

Так, виновность Михина О.Л. в совершении преступления установлена следующими доказательствами:

- показаниями свидетеля Н.Н., являющегося контролёром Михайловского МРО УФСНК РФ по ... . Из его показаний усматривается о том, что поступила оперативная информация о незаконном сбыте марихуаны со стороны Михина О.Л., в связи с чем, было принято решение о проведении проверочной закупки. Наряду с «закупщиком»для участия в проводимом мероприятии были привлечены двое понятых, которым был разъяснении порядок и проведение ОРМ. «Закупщику» были вручены денежные купюры в размере 500 рублей, номера и серии данных купюр были внесены в протокол. После проведения закупки наркотического средства, оперативными сотрудниками был задержан Михин О.Л., у которого были изъяты денежные средства, номера и серии которых совпадали с номерами и сериями купюр указанных в протоколе. Кроме того, он также принимал участие в осмотре принадлежащего Михину О.Л. гаража. Находясь в гараже, оперативные сотрудники в присутствии понятых обнаружили свёртки с наркотическим веществом, а в подвале гаража сушённое вещество, при этом уточнил, что содержание протоколов ОРМ, составленных с его участием соответствует действительности;

- показаниями свидетеля А.В., пояснившего о том, что ... являлся О\У Михайловского МРО УФСНК РФ по Волгоградской области. Из его показаний усматривается о том, что поступила оперативная информация о незаконном сбыте марихуаны со стороны Михина О.Л., в связи с чем, было принято решение о проведении проверочной закупки. В проведении ОРМ участвовал «закупщик», данные о личности которого были занесены в постановление о сохранении его данных в тайне. Перед производством проверочной закупки «закупщик» созванивался с Михин О.Л. и договаривался с ним о предварительной встрече по приобретению наркотического средства. После досмотра «закупщика», в ходе которого ничего запрещённого у него обнаружено не было, последнему были вручены денежные средства, номера и серии купюр которых им были занесены в акт осмотра. В дальнейшем, он совместно с «закупщиком» и двумя понятыми прибыл к дому № <...>, расположенному по ... . «Закупщик» зашёл в подъезд дома и через некоторое время вышел и в добровольном порядке выдал два бумажных свёртка с измельченным веществом растительного происхождения, пояснив при этом, что данное вещество он приобрёл у Михина О.Л. После задержания Михина О.Л., в ходе досмотра у последнего были изъяты денежные средства, номера и серии которых совпадали с номерами и сериями купюр выданных «закупщику»;

- показаниями свидетелей И.А. и А.А. данными ими в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, из которых усматривается, что ... , около 16.00 часов они были приглашены сотрудниками наркоконтроля в качестве понятых для участия в ОРМ «проверочная закупка», при этом сотрудники наркоконтроля разъяснили им права и обязанности понятых, а также суть проводимого мероприятия. В дальнейшем, в их присутствии был произведён личный досмотр «закупщика», в ходе которого предметов и веществ, запрещённых в гражданском обороте, а также денежных средству последнего обнаружено не было, о чём был составлен протокол. После этого были осмотрены пять денежных купюр достоинством по 100 рублей, на общую сумму 500 рублей, номера и серии которых были занесены в протокол и вручены «закупщику». Сотрудники наркоконтроля, «закупщик» и они проследовали на ... к дому № <...> в ... . «Закупщик» зашёл в подъезд дома, а через некоторое время вышел, передав сотрудникам наркоконтроля два бумажных свёртка с измельченным веществом растительного происхождения, пояснив при этом, что данное вещество он приобрёл у Михина О.Л, в связи с чем, был составлен протокол добровольной выдачи. После задержания Михина О.Л., в ходе досмотра у последнего были изъяты денежные купюры по 100 рублей на общую сумму 500 рублей, номера и серии которых совпадали с номерами и сериями купюр выданных «закупщику»;

-показаниями свидетеля «закупщик» данными им в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, из которых усматривается, что ... он был приглашён сотрудниками наркоконтроля для участия в оперативном мероприятии «проверочная закупка». В присутствии понятых его досмотрели, убедившись, что при нём не имеется предметов, запрещенных к обороты, о чём был составлен протокол. В дальнейшем, ему были вручены денежные средства в размере 500 рублей, купюрами по 100 рублей, номера и серии которых были внесены в протокол, так как перед этим он путём сотовой связи созвонился с Михиным О.Л. и договорился с ним, о том, что последний продаст ему два спичечных коробка наркотического средства за 500 рублей. Затем, зашёл в подъезд дома где проживает Михин О.Л. По предварительной договорённости Михин О.Л. вышел из квартиры в подъезд и передал ему наркотическое средство, после чего были задержаны сотрудниками наркоконтроля. В присутствии понятых он заявил о желании в добровольном порядке выдать наркотическое средство, которую приобрёл у Михина О.Л. за 500 рублей;

-показаниями свидетеля В.А., пояснившего о том, что в марте 2011 года его и А.А. пригласили сотрудники наркоконтроля поучаствовать в проведении ОРМ в качестве понятых для проведения обыска в квартире, расположенной в ... , при этом им разъяснили их права и обязанности. В ходе проведения обыска было обнаружено и изъято 2 сита с остатками вещества растительного происхождения серо-зелёного цвета и 2 пакета с остатками вещества растительного происхождения. Кроме того, в туалете на полке были обнаружены семена в спичечном коробке. Всё изъятое было упаковано и опечатано бирками, на которых они поставили свои подписи;

-показаниями свидетелей В.Н. и С.Н. данными ими в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, из которых усматривается, что 04.03. 2011 года они были приглашены принять участие в качестве понятых в проведении осмотра помещения гаража М-9 ГК «Северный», который проводили сотрудники Михайловского МРО ФСНК. В ходе осмотра гаража в бытовом мусоре были обнаружены свёртки со следами вещества серо-зелёного цвета, а в погребе обнаружены части растения, по внешним признакам похожими на растение «конопля», в связи с чем, был составлен протокол в котором он и второй понятой расписались.

Кроме того, виновность Михина О.Л. также установлена:

- актом личного досмотра, досмотра вещей, находящегося при физическом лице от ... , согласно которого был произведён досмотр «закупщика»;

-актом осмотра денежных купюр от ... , в ходе которого были осмотрены 5 денежных купюр достоинством по 100 рублей каждая на общую сумму 500 рублей;

-актом добровольной выдачи от ... , согласно которого «закупщиком» в добровольном порядке было выдано два газетных свёртка с веществом зелёного цвета растительного происхождения;

-актом личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице от ... , в ходе которого был произведён личный досмотр Михина О.Л. у которого были изъяты 5 денежных купюр достоинством по 100 рублей каждая на общую сумму 500 рублей, номера и серии которых совпадали с номерами и сериями денежных купюр указанных в протоколе осмотра денежных купюр, которые были переданы «закупщику» для приобретения наркотического средства;

-справкой об исследовании № <...> от ... , согласно которой добровольно выданное «закупщиком» вещество, приобретённое у Михина О.Л. представляет собой измельчённые верхушечные части растения серо-зелёного цвета с характерным запахом конопли, содержит наркотически активный компонент тетрагидроканнабинол, следовательно является марихуаной;

-протоколом обыска в ... Михина О.Л., расположенной по адресу ... от ... , в ходе которого были обнаружены и изъяты семена растения, два пакета со следами вещества растительного происхождения, два сита - дуршлага с частицами вещества растительного происхождения;

-протоколом осмотра места происшествия от ... , в ходе которого был осмотрен гараж М-9, расположенный в гаражном кооперативе «Северный», где были обнаружены и изъяты свёртки со следами измельченного вещества растительного происхождения, спичечный коробок с измельченным веществом растительного происхождения, а в погребе - части растения конопля;

-заключением эксперта № <...> от ... , согласно которого в спичечном коробке, изъятом в ходе осмотра помещения гаража М-9, находится наркотическое средство - каннабис (марихуана), массой в высушенном состоянии 0,6 грамм. На поверхности бумажных свёртков присутствуют частицы и микрочастицы наркотически активного компонента тетрагидроканнабинол;

-заключением эксперта № <...> от ... , согласно которого семена, изъятые в ходе обыска на квартире у Михина О.Л. являются семенами наркосодержащего растения - конопля, а на двух полимерных пакетах присутствуют микрочастицы наркотически активного компонента тетрагидроканнабинол;

-заключением эксперта № <...> от ... , согласно которого вещество добровольно выданное «закупщиком» в двух свёртках после проведения ОРМ «проверочная закупка», является наркотическим средством - каннабис (марихуана);

-протоколом осмотра предметов от ... .

При таких обстоятельствах суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, имеющих значение для решения вопроса о виновности или невиновности Михина О.Л. в инкриминируемом преступлении, оценил исследованные доказательства в соответствии с требованиями закона, учитывая как положения ст. 49 Конституции РФ, так и ст. 14 УПК РФ, в связи с чем, на основании представленных доказательств, обоснованно постановил в отношении Михина О.Л. обвинительный приговор и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ.

Таким образом, доводы кассационной жалобы (основной и дополнительных) о том, что судом не проверена версия Михина О.Л. о наличие у него алиби, что якобы свидетельствует о его непричастности к совершённому преступлению, являются необоснованными, поскольку противоречат материалам дела и установленным судом обстоятельствам, при которых совершено преступление.

Обстоятельства по делу исследованы судом всесторонне, полно и объективно, показания свидетелей «закупщика», Н.Н., А.В., И.А., А.А., М.Н., В.А., В.Н. и С.Н. полностью согласуются между собой, а также с выводами проведенных по делу экспертиз и другими исследованными доказательствами, они правильно признаны судом достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положены в основу приговора.

Вопреки доводам кассационных жалоб (основной и дополнительных) осужденного Михина О.Л., суд в соответствии с требованиями ст. 87-88 УПК РФ дал всестороннюю оценку всем имеющимся доказательствам по делу с учётом их проверки с другими доказательствами, в том числе показаниям «покупателя», понятых и свидетелей.

Данные показания подробно исследованы, проанализированы и правильно учтены судом при постановлении приговора, в связи с чем, доводы кассационных жалоб в данной части, судебная коллегия находит необоснованными и несостоятельными, так как не доверять показаниям «покупателя», понятых и свидетелей, в объёме подтверждёнными материалами уголовного дела и приведёнными в состоявшемся приговоре, у суда не имелось.

Из материалов уголовного дела усматривается, что действия, связанные с незаконным оборотом запрещенных веществ Михин О.Л. совершал самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Умысел Михина О.Л. на участие в сбыте наркотического средства сформировался, таким образом, вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников и лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях.

Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и постановление о предоставлении результатов ОРД и постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от ... (т. 1 л.д. 3-4), проведены при наличии оснований, предусмотренных ФЗ 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и с соблюдением его положений.

Доводы кассационных жалоб осужденного Михина О.Л. о том, что со стороны сотрудников наркоконтроля имела место провокация под видом проверочной закупки и в связи с этим имеющиеся в деле доказательства должны быть признаны недопустимыми, являются несостоятельными.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указанного ФЗ РФ, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно материалам дела, проверочная закупка у Михина О.Л. наркотического вещества осуществлялась «закупщиком» в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основе Постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», утвержденного заместителем начальника УФСНК РФ по Волгоградской области от ... (т. 1 л.д. 6).

В связи с этим, считать использование результатов данного оперативно-розыскного мероприятия в судебном разбирательстве недопустимым доказательством оснований не имеется.

Согласно Постановления Европейского Суда по правам человека от 15.12.2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации», преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства.

Таким образом, рассматривать преступление, за которое Михин О.Л. был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствии которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.

Ходатайства осужденного Михина О.Л. и стороны защиты об исключении перечисленных в жалобах документов из числа доказательств со ссылками на допущенные, по его мнению, нарушения уголовно-процессуального закона проверены в ходе судебного разбирательства и мотивированно отклонены судом в приговоре, как несостоятельные.

С такой оценкой следует согласиться, поскольку при получении этих доказательств не допущено нарушений закона, которые бы могли свидетельствовать об их недопустимости.

Оснований для признания указанных постановлений незаконными судебная коллегия не находит, и из кассационных жалоб таковые не следуют.

Кроме того, не могут быть приняты во внимание и доводы кассационных жалоб осужденного Михина О.Л., как носящее общий характер, о том, что судом проведён неверный анализ доказательств, представленных стороной обвинения и утверждение о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также о нарушении уголовного и уголовно-процессуального законодательства, поскольку данные обстоятельства противоречат постановленному приговору, из содержания которого следует, что судом первой инстанции были исследованы и учтены как доказательства, представленные стороной обвинения, так и стороной защиты.