СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 июня 2011 года Дело N 22-368

14 июня 2011 года судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего: Давиденко Т.Н.

и судей: Опальковой В.Д., Борисова О.В.

при секретаре: Богданчикова С.В.

в открытом судебном заседании в г. Орле слушала уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительным) осужденного Семянникова Игоря Алексеевича, кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвоката Овсянникова Г.В. в интересах осужденного Семянникова И.А. и кассационному представлению государственного обвинителя Карпенко О.А. и дополнительному кассационному представлению прокурора Ливенского района Орловской области Баткова О.Н.

на приговор Ливенского районного суда Орловской области от 06 апреля 2011 года, которым

СЕМЯННИКОВ ИГОРЬ АЛЕКСЕЕВИЧ,  ...  года рождения, уроженец <...>

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 06 апреля 2011 года, засчитано в срок отбывания наказания время задержания и предварительного содержания под стражей с  ...  по  ...  включительно.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Опальковой В.Д., объяснения Семянникова И.А. и его адвоката Овсянникова Г.В., мнение прокурора Сауниной И.А., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Семянников И.А. признан виновным в том, что  ...  около <...> часов <...> минут он, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, на  ...  около входа в  ...  незаконно безвозмездно сбыл гр.ФИО20 наркотическое средство - марихуану массой 5,6г, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Семянников И.А. вину не признал.

В кассационной жалобе (основной и дополнительных) осужденный Семянников И.А. просит приговор отменить, уголовное дело прекратить, ссылаясь на то, что уголовное дело в отношении него было сфабриковано; явка с повинной им была написана под психологическим давлением ФИО9; при проверки показаний на месте адвокат Дорохина сказала, что ему надо давать такие же показания, как в протоколе явки с повинной и при задержании; следователь ФИО10 не опросил главных свидетелей ФИО11 и ФИО12, которые присутствовали при его задержании; участковый ФИО26 оказывал на ФИО12 давление, поэтому та дала ложные показания; в деле отсутствует судебное решение о прослушивании телефонных переговоров Семянникова И.А., из которых стало известно о его предстоящей встрече с ФИО20; отсутствие данного судебного решения влечёт признание недопустимыми всех доказательств, добытых сотрудниками ОВД; факт применения прослушивающего устройства по материалам дела ничем не подтверждается, кроме показаний заинтересованных в дела сотрудников ФИО14 и ФИО9; отсутствует аудиозапись разговора между ним и ФИО20 представленные результаты ОРМ и показания ФИО14 и ФИО9, проводивших данное ОРМ, имеют существенные противоречия, которые не устранены; он оказал содействие ФИО20 в незаконном приобретении последним наркотикосодержащего растения, разрешив сорвать произраставшую у входа в дом коноплю; свидетель ФИО20 является секретным сотрудником уголовного розыска, т.к. он очень часто проходит свидетелем по делам, связанным с наркотиками; понятые были приглашены во время отбытия ими административного ареста; показания свидетеля ФИО16 не соответствуют действительности и противоречат показаниям свидетеля ФИО14; документа, подтверждающего факт добровольной выдачи ФИО20 наркотиков в материалах нет, как и нет документов личного досмотра; рапорт оперуполномоченного уголовного розыска ФИО14 о результатах проведения ОРМ «наблюдение» и рапорт об обнаружении признаков преступления, являются недопустимыми доказательствами; не могут являться доказательством и материалы судебно-химической экспертизы, т.к. в них есть существенная несовместимость проведённых исследований; умысла на сбыт наркотического средства у него не было, листья сорвал ФИО20, а он лишь оказал ФИО20 содействие в незаконном его приобретении; его действия должны быть переквалифицированы на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, а т.к. он и ФИО20 незаконно приобрели 5,6 гр. марихуаны, что не является крупным размером, то в его действиях отсутствует и этот состав преступления; он имеет престарелых родителей, его мать является <...>, отец <...>, у него дочь, которой <...> лет; во вводной части постановления указано, что он невоеннообязанный, а в его военном билете и в паспорте указано, что он военнообязанный; суд необоснованно отклонил замечания на протокол судебного заседания, содержащиеся в п.2 и в п.3; в п.3 постановления указан совсем другой смысл, речь идет о кусте конопли, росшем на территории домовладения Семянникова И.А., а он говорил ФИО20 о кусте, который рос вдоль забора с уличной стороны у входа в дом; в протоколе неверно указан смысл оглашённых в судебном заседании показаний, а также показания ФИО20. ФИО18 и выступления в судебных прениях; все замечания на протокол судебного заседания отклонены незаконно, по личному усмотрению судьи Скрябина Э.Н..

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Овсянников Г.В. в интересах осужденного Семянникова И.А. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Семянникова И.А. с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, а уголовное дело в отношении Семянникова И.А. прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, ссылаясь на то, что судебного решения на проведение прослушивания телефонных переговоров абонента Семянникова И.А., стороной обвинения не представлено; в приговоре допущена ошибка относительно времени задержания Семянникова И.А. в порядке ст. 91 УПК РФ; суд в приговоре не указал, в какой редакции закона квалифицированы действия Семянникова И.А.; в приговоре суд, сославшись в качестве доказательства на показания свидетеля ФИО14, не указал, какие конкретно это показания, когда и при каких обстоятельствах они были даны; суд исказил показания свидетеля ФИО14, внеся в приговор свои предположения и умозаключения, не основанные на доказательствах, исследованных в судебном заседании; по материалам дела факт применения прослушивающего устройства ничем не подтверждается, кроме показаний заинтересованных в исходе дела сотрудников ФИО14 и ФИО9; в ходе судебного заседания часть показаний свидетеля ФИО9 были полностью опровергнуты показаниями ФИО14; документов, подтверждающих факт участия ФИО9 в ОРМ «наблюдение», в деле нет; представленные результаты ОРМ и показания в последующем сотрудников ФИО14 и ФИО9, проводивших данное ОРМ, имеют существенные противоречия, которые не устранены; документов об изъятии в рамках ОРМ наркотических средств в деле нет; из показаний понятых, присутствовавших при осмотре места происшествия, усматривается, что марихуану ФИО20 доставал из кармана в их присутствии, из показаний ФИО14 и ФИО9 следует, что ФИО20 выдал марихуану, как только его задержали, после чего они вызвали следственно-оперативную группу; сам ФИО20, исходя из материалов дела и показаний сотрудников милиции, вообще не досматривался, и какое количество, и какой конопли он выдал установить невозможно; действия Семянникова И.А. являются не сбытом наркотического средства, а пособничеством в приобретении наркотического средства; умысла на сбыт у Семянникова И.А. в отношении ФИО20 не было.

В кассационном представлении государственный обвинитель Карпенко О.А. считает необходимым приговор изменить, ссылаясь на то, что Семянников И.А. в рамках данного уголовного дела содержался под стражей в период с  ... , однако суд во вводной части и резолютивной части приговора ошибочно указал, что Семянников И.А. содержался под стражей не в  ... , а в  ... ; на момент совершения Семянниковым И.А. преступления ст. 228.1 ч.1 УК РФ изложена в двух редакциях уголовного закона, а именно ФЗ №87-ФЗ от  ...  и ФЗ №-Ф3 от  ... , однако суд в описательно-мотивировочной части приговора, квалифицируя действия подсудимого, не указал, в какой редакции закона были квалифицированы действия подсудимого Семянникова И.А..

В дополнительном кассационном представлении прокурор Ливенского района Орловской области Батков О.Н. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Семянникова И.А. на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ссылаясь на то, что наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции, и ФИО20 не мог им фактически распорядиться.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Семянникова И.А. и кассационную жалобу адвоката Овсянникова И.А. в интересах осужденного Семянникова И.А. государственный обвинитель Карпенко О.А. просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного в содеянном материалами дела установлена и подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, которым дана надлежащая оценка, а именно:

показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО9, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что они принимали участие в оперативно-розыскном мероприятии «наблюдение».  ...  в <...> часу под наблюдение был принят Семянников И.А., находящийся по адресу:  ... . В <...> час <...> минут к указанному дому подошёл ФИО20. Он постучал в дверь дома, которую через 2-3 минуты открыл Семянников И.А. В ходе разговора Семянников сказал, что у него на огороде много дикорастущей конопли, а, кроме того, он в этом году отдельно посадил десяток кустов, которые регулярно поливал, и конопля выросла хорошая, поэтому он даст ФИО20 несколько веток попробовать, и если тому понравится, то продаст её подороже. После этого Семянников И.А. попросил ФИО20 подождать, а сам вошел в дом, отсутствовал около 5 минут, а, вернувшись, протянул ФИО20 пучок листьев. При этом на руках у Семянникова были матерчатые перчатки. ФИО20, понюхав переданный ему Семянниковым пучок, положил его в рукав куртки и сказал, что, высушив листья дома, попробует, и тогда скажет Семянникову И.А. результат. После чего группа сотрудников уголовного розыска задержали ФИО20 и Семянникова И.А.. Сразу после задержания ФИО20 заявил, что у него в кармане куртки находится наркотическое средство, которое ему было предложено выложить на капот автомашины <...> После чего ФИО20 достал из рукава куртки листья конопли и положил их на капот автомашины, сказав, что ему их передал Семянников И.А.. Затем на место происшествия была вызвана оперативно-следственная группа и составлен протокол осмотра места происшествия, а выданная ФИО20 растительная масса упакована в полиэтиленовый пакет и опечатана. Позднее они принимали участие при проведении проверки показаний подозреваемого Семянникова И.А. на месте, в ходе которой на приусадебном участке  ...  в  ...  было обнаружено много кустов дикорастущей конопли. При этом Семянников показал, что именно с этих кустов конопли он сорвал листья, которые передал ФИО20 ;

показаниями свидетеля ФИО20 о том, что в  ...  в тёплое время года в <...> время суток (точные дату и время он не помнит), проходя мимо дома, где жил Семянников И.А., он увидел, что за забором у того растёт куст конопли. Он попросил у Семянникова И.А. разрешения перелезть через забор и сорвать его, на что Семянников ответил, что сам сорвёт. Семянников выдернул куст конопли и отдал ему. Он обломал стебель, а макушку с листьями положил в карман куртки или штанов, точно не помнит, выбросив стебель с корнем. Они постояли, разговаривая, ещё 2-3 минуты, после чего откуда-то выскочили сотрудники милиции. Ему предложили добровольно выдать незаконно хранящиеся предметы. Так как руки в этот момент у него были за головой, он не имел возможности выкинуть коноплю, а вынужден был отдать ее, выложив её вместе с остальным содержимым карманов на капот или багажник находившейся рядом автомашины. В присутствии понятых и сотрудников милиции он пояснил, что взял данную коноплю у Семянникова, который ему её вынес;

показаниями свидетеля ФИО16, из которых следует, что в  ...  (точную дату не помнит) около <...> часов, проходя мимо ОВД по г.Ливны и Ливенскому району, он был приглашён для участия в качестве понятого при осмотре места происшествия. Вместе с сотрудниками милиции и ещё одним мужчиной, приглашенным в качестве понятого, они на служебном милицейском автомобиле <...> прибыли на  ...  в  ... , где возле  ...  стояла автомашина «<...> серебристого цвета, возле которой находились люди. Один из них, молодой парень среднего роста, одетый в короткую куртку тёмного цвета, достал из кармана куртки, помимо прочего, растительную массу, которую выложил на капот автомобиля, пояснив, что это «дурь», которую он «взял для себя». Парень находился в несколько неадекватном состоянии, вёл себя дерзко. Семянников И.А. при этом сначала сидел на порожках дома, расположенного напротив, на одной руке у которого была белая матерчатая перчатка. Затем он подошёл к месту осмотра и сказал: «Это мой друг, он попросил, и я ему просто дал», после чего его отвели в сторону. Выданная парнем растительная масса была упакована в полиэтиленовый пакет, перевязанный нитью, концы которой были оклеены бумажной биркой с оттиском печати, на которой они поставили свои подписи,

показаниями свидетеля ФИО23, из которых следует, что в начале  ...  после <...> часов (точные дату и время он не помнит), отбывая административный арест, был приглашен сотрудниками милиции для участия в качестве понятого в следственном действии, на что дал согласие. На служебном милицейском автомобиле он вместе с другим понятым, водителем и ещё двумя сотрудниками милиции прибыли к дому № на  ...  в  ... , где задержанный сотрудниками милиции мужчина выдал траву, которую в его присутствии упаковали в пакет и опечатали. На месте проведения следственного действия находился и Семянников И.А.;

показаниями свидетеля ФИО24, из которых следует, что  ...  (точную дату он не помнит) сотрудники милиции предложили ему принять участие в качестве понятого при проведении следственного действия, на что он дам согласие. На автомобиле <...> он вместе с сотрудниками милиции и вторым понятым приехали к одному из частных домов в  ... . Дверь им открыл подсудимый Семянников И.А.. Находился ли тот дома или приехал к месту производства следственного действия вместе с ними, он не помнит. Семянников И.А. провёл участников следственного действия на огород, где указал на дикорастущие кусты конопли. Также на огороде был небольшой участок, на котором произрастала ухоженная, без сорняков конопля. Указанные кусты конопли сфотографировали, после чего выдернули из земли, упаковали в мешок, опечатали и составили протокол, который участники следственного действия, в том числе и он, подписали. В подписанном им протоколе следственного действия они были отражены верно;

показаниями свидетеля ФИО18, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, из которых усматривается, что он участвовал в качестве понятого в следственном действии «проверка показаний подозреваемого на месте», для чего вместе с сотрудниками милиции и другим понятым выезжали в район  ... , где подозреваемый Семянников И.А. провёл их во внутренний двор  ... , где на участке огорода со следами рыхления и полива росло 9 кустов конопли, которые, по словам Семянникова И.А., тот посадил  ... . Указанные кусты конопли были выдернуты из земли, помещены в мешок, который в его присутствии опечатали.

Вина осужденного подтверждается также материалами уголовного дела: протоколом осмотра места происшествия от  ...  (т.1 л.д.8-11), протоколом явки с повинной (л.д.13), протоколом проверки показаний на месте (л.д.35-39), заключением эксперта № от  ...  (л.д.-81-82), заключением эксперта № от  ...  (л.д.87-88), протоколом осмотра предметов (л.д.130-131), и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Семянниковым И.А. преступления, прийти к правильному выводу о его виновности в совершении данного преступления.

С учетом изложенного нельзя признать обоснованным довод кассационных жалоб о том, что действия Семянникова И.А. являются не сбытом наркотического средства, а пособничеством в приобретении наркотического средства, поэтому они должны быть переквалифицированы с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Однако судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий Семеннякива И.А. по ч.1 ст.228.1 УК РФ, поскольку за ним проводилось наблюдение в рамках ОРМ, и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Поэтому действия Семянникова И.А. надлежит квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 К РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011г), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Кроме того, подлежит уточнению резолютивная часть приговора ссылкой на зачет в срок отбывания наказания время задержания и предварительного содержания под стражей с  ...  по  ... , а не с  ...  по  ... , как ошибочно указал суд.

Нельзя признать обоснованным довод кассационного представления о том, что на момент совершения Семянниковым И.А. преступления ст. 228.1 ч.1 УК РФ изложена в двух редакциях уголовного закона, а именно: ФЗ №87-ФЗ от 19.05.2010г. и ФЗ №377-Ф3 от 27.12.2009г., однако суд в описательно-мотивировочной части приговора, квалифицируя действия подсудимого, не указал, в какой редакции закона были квалифицированы действия подсудимого, поскольку в приговоре действия Семянникова правильно квалифицированы в соответствии с уголовным законом, действовавшим на момент совершения преступления.

Не соответствует материалам дела ссылка в жалобе адвоката на то, что в приговоре суд, сославшись в качестве доказательства на показания свидетеля ФИО14, не указал, какие конкретно это показания, когда и при каких обстоятельствах они были даны, исказил эти показания.

Не основаны на законе доводы жалобы о том, что рапорт оперуполномоченного уголовного розыска ФИО14 о результатах проведения ОРМ «наблюдение» и рапорт об обнаружении признаков преступления, являются недопустимыми доказательствами.

Нельзя признать обоснованными доводы кассационных жалоб о том, что оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением норм УПК РФ, не представлено судебного решения на проведение прослушивания телефонных переговоров абонента Семянникова И.А., факт применения прослушивающего устройства ничем не подтверждается, а представленные результаты ОРМ имеют существенные противоречия, поскольку оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями ст.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ от 12.08.1995г (в ред.28.12.2010г).

Вопреки доводам кассационных жалоб, противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, и которым суд не дал бы оценки, в деле не имеется. Показания свидетелей ФИО14, ФИО9, ФИО16, на которые суд сослался в приговоре, не содержат противоречий, которые позволили бы суду усомниться в достоверности и правдивости этих показаний, и которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного.

Не основан на материалах дела довод жалобы адвоката о том, что в деле нет документов, подтверждающих факт участия ФИО9 в ОРМ «наблюдение», поскольку судом выяснялся вопрос об участии ФИО9 в оперативных мероприятиях.

Опровергаются материалами уголовного дела утверждения в жалобе адвоката о том, что сам ФИО20, исходя из материалов дела и показаний сотрудников милиции, вообще не досматривался, и невозможно установить, какое количество и какой конопли он выдал, документов об изъятии в рамках ОРМ наркотических средств в деле нет, поскольку изъятие марихуаны было оформлено протоколом осмотра места происшествия от  ...  (л.д.8) в присутствии понятых. Кроме того, свидетель ФИО20 показал, что именно эту марихуану передал ему Семянников.

Судом проверялся довод осужденного о том, что явка с повинной им была написана под психологическим давлением ФИО9, и он не нашел подтверждения в судебном заседании.

То, что мать осужденного является <...>, а отец <...>, материалами дела не подтверждается.

Являются голословными утверждения в жалобе осужденного о том, что участковый ФИО26 оказывал на ФИО12 давление, поэтому она дала ложные показания, а свидетель ФИО20 является секретным сотрудником уголовного розыска.

То, что осужденный имеет дочь, которой <...> лет, учтено судом при принятии решения в качестве смягчающего обстоятельства.

Ссылка в жалобе осужденного и его адвоката на то, что следователь ФИО10 не опросил главных свидетелей ФИО11 и ФИО12, которые присутствовали при его задержании, не влекут отмену приговора, поскольку расследование по делу проведено полно, объективно, органами обвинения представлено достаточно доказательств, подтверждающих вину Семянникова.

Ссылка в жалобе осужденного на то, что понятые были приглашены во время отбытия ими административного ареста, является несостоятельной, поскольку противоречит требованиям ч.2 ст.60 УПК РФ.

Постановление об отклонении замечаний на протокол судебного заседания вынесено в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ, поэтому утверждение осужденного в жалобе о том, что данное постановление незаконное, является необоснованным.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не усматривается.

Руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ливенского районного суда Орловской области от 06 апреля 2011 года в отношении Семянникова Игоря Алексеевича изменить:

переквалифицировать действия Семянникова И.А. с ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ и назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

уточнить резолютивную часть приговора ссылкой на зачет в срок отбывания наказания Семянникову И.А. времени задержания и предварительного содержания под стражей в период с  ...  по  ...

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Семянникова И.А., его адвоката Овсянникова Г.В. и кассационное представление государственного обвинителя Карпенко О.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка