СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 13 июня 2012 года Дело N 22-1105
13 июня 2012 года судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе
председательствующего Сенина А.Н.
и судей Опальковой В.Д., Чурковой С.Д.
при секретаре Шкодине П.В.
в открытом судебном заседании в г. Орле слушала уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденного Бохана Григория Сергеевича, кассационной жалобе адвоката Лысенко С.В. в интересах осужденного Макарова Евгения Васильевича
на приговор Северного районного суда г.Орла от 26 марта 2012 года, которым
БОХАН ГРИГОРИЙ СЕРГЕЕВИЧ, ... года рождения, уроженец <...>, ранее судимый:
11.11.2010 года приговором Северного районного суда г. Орла по п. «а» ч. 2 ст. 158; ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 240 часам обязательных работ;
17.03.2011 года приговором Северного районного суда г. Орла по пп. «а», «б» ч.2 ст. 158 УК РФ (6 эпизодов), ч.3 ст. 30, пп. «а», «б» ч.2 ст. 158, ч.2 ст. 69 УК РФ к 3 годам 2 месяцам 20 суткам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении,
осужден по ч.2 ст. 162 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 года №26-ФЗ) к 5 годам лишения свободы;
на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по приговору от 17.03.2011 года Северного районного суда г. Орла, наказания, назначенного по данному приговору, окончательно назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с момента провозглашения приговора 26.03.2012 года, зачтено в срок отбывания наказания время отбывания наказания по приговору Северного районного суда г. Орла от 17.03.2011 года с ... по ... и время содержания под стражей с ... по ... .
До вступления приговора в законную силу мера пресечения избрана в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда,
МАКАРОВ ЕВГЕНИЙ ВАСИЛЬЕВИЧ, ... , уроженец <...> ранее судимый:
06.07.2011 года приговором Северного районного суда г. Орла по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
осужден по ч.2 ст. 162 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 года №26-ФЗ) к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;
на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по приговору Северного районного суда г. Орла от 06.07.2011 года, наказания, назначенного по данному приговору, окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 26.03.2012 года, т.е. с момента провозглашения приговора, зачтено в срок отбывания наказания отбытое наказание по приговору Северного районного суда г. Орла от 06.07.2011 года с ... по ... .
До вступления приговора в законную силу мера пресечения избрана в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Опальковой В.Д., объяснения осужденного Бохана Г.С. и его адвоката Лёда К.С., осужденного Макарова Е.В. и его адвоката Лысенко С.В., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Бондаренко Ю.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Бохан Г.С. и Макаров Е.В. признаны виновными в разбое, то есть в нападении в целях хищения имущества ФИО10, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья.
Преступление совершено ... в <...> часа <...> минут в ... , при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Макаров Е.В. и Бохан Г.С. вину признали частично.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Бохан Г.С. просит приговор отменить, уголовное дело направить прокурору для «пересоставлени» обвинительного заключения, ссылаясь на то, что в обвинительном заключении не указано в чём он обвиняется, т.е. в отношении него не указаны обстоятельства совершения преступления; при таких обстоятельствах он не мог полноценно осуществлять свою защиту в суде; в основу обвинительного приговора судом были положены недопустимые доказательства; протоколы явок с повинной им и Макаровым Е.В. были написаны под физическим и моральным воздействием со стороны сотрудников полиции и в отсутствии защитников, в дальнейшем они эти показания не подтвердили; подпись в приемосдаточном акте № от ... не Макарова Е.В., а в назначении судебно-почерковедческой экспертизы судом было необоснованно отказано; на него никакие акты не оформлялись и в суд не предъявлялись; в протоколе выемки сотового телефона от ... понятым не были разъяснены права, ответственность и порядок производства выемки, что подтверждается отсутствием подписей понятых; свидетели ФИО11 и ФИО12 не смогли точно указать, кто именно им сдал провода и сотовый телефон; с постановлениями о назначении товароведческой и судебно-медицинской экспертиз Макаров Е.В. был ознакомлен только после их проведения, а он не был ознакомлен вообще; в основу приговора судом были положены доказательства, которые не исследовались в судебном заседании - справка о стоимости, которая была получена не процессуальным путем, без запроса, выдана неизвестным лицом, не содержит сведений о средней рыночной цене, не указан адрес и название магазина, на печати, стоящей на справке, указана фамилия индивидуального предпринимателя "<...>" и название города "<...>"; непонятно какое отношение имеет индивидуальный предприниматель "<...>", зарегистрированный в ... , к событиям в ... ; показания потерпевшего о том, что хищение совершено с использованием стеклянной бутылки в качестве оружия, являются предположением; доказательств, подтверждающих этот факт, в суде представлено не было; судмедэксперт с точностью не установил, что ранение потерпевшему было нанесено предметом, используемым в качестве оружия, рана могла образоваться и при ударе кулаком и при ударе о поверхность гаража при падении, что не отрицал и сам потерпевший; из показаний Макарова следует, что он не использовал бутылку в качестве оружия; не был доказан квалифицирующий признак - группа лиц по предварительному сговору; показания его и Макарова Е.В. ничем не опровергнуты, и в нарушение принципа презумпции невиновности, не истолкованы судом в их пользу; умысел на совершение разбойного нападения ничем не доказан; они потерпевшему возместили моральный и материальный ущерб в сумме 180000 рублей, потерпевший к ним никаких претензий не имеет; его действия надлежало квалифицировать по ч.2 ст. 158 УК РФ, а действия Макарова Е.В. - по ч.1 ст.115 УК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Лысенко С.В. в интересах осужденного Макарова Е.В. просит приговор отменить, ссылаясь на то, что в основу обвинительного приговора судом положены недопустимые доказательства: протоколы явок с повинной Макарова Е.В. и Бохана Г.С. были получены в отсутствие защитников, а в дальнейшем Макаров Е.В. и Бохан Г.С. не подтвердили эти показания; подпись в приемосдаточном акте № от ... не Макарова Е.В.; в протоколе выемки сотового телефона от ... понятым не были разъяснены права, ответственность и порядок производства выемки, что подтверждается отсутствием подписей понятых; с постановлениями о назначении товароведческой и судебно-медицинской экспертиз Макаров Е.В. был ознакомлен только после их проведения; в основу приговора судом были положены доказательства, которые не исследовались в судебном заседании: справка о стоимости, которая была получена не процессуальным путем, без запроса, выдана неизвестным лицом, не содержит сведений о средней рыночной цене, об адресе и названии магазина, на печати, стоящей на справке, указана фамилия индивидуального предпринимателя "<...>" и название города "<...>", но непонятно, какое отношение имеет индивидуальный предприниматель "<...>", зарегистрированный в ... , к событиям в ... ; указанные в приговоре обстоятельства о том, что потерпевшего избивали оба подсудимых, ничем не подтверждаются, никаких объективных, независимых доказательств судом не приведено; показания подсудимых Макарова Е.В. и Бохана Г.С. ничем не опровергнуты, в нарушение принципа презумпции невиновности эти показания не истолкованы судом в их пользу; умысел на совершение разбойного нападения ничем не доказан; согласно показаний подсудимых действия Макарова Е.В. надлежало квалифицировать по ст.115 УК РФ, а действия Бохан Г.С. - по ст. 158 УК РФ.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Лысенко С.В. государственный обвинитель Легостаева А.С. просит оставить её без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.
Виновность осужденных в содеянном материалами дела установлена и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, а именно:
показаниями потерпевшего ФИО10 о том, что ... он находился в своем гараже, расположенном в ... Примерно в <...> часа к нему в гараж, расположенный в ... , через открытую дверь вошли Бохан и Макаров - знакомые продавца ФИО15. Он сказал им, что их общих знакомых здесь нет, что он и сам собирается уходить, поэтому молодым людям необходимо выйти из гаража. Но Макаров Е.В. и Бохан Г.С. уходить не собирались. Пытаясь вытолкнуть парней за территорию гаража, он подтолкнул их в спину руками, и в этот момент ощутил удар по голове, от которого упал и потерял сознание. С какой стороны ему был нанесен удар, он не знает, так как не помнит, кто именно, то ли Макаров, то ли Бохан был с левой стороны, а кто с правой. Он не знает, чем именно ему был нанесен удар по голове, но возможно бутылкой, т.к. позднее супруга ему сказала, что на полу в гараже лежали осколки стекла об бутылки зеленого цвета. Лежа на полу, он ощущал, что его бьют по ребрам, сила удара была такова, что он понял, что бьют ногами. Только утром он очнулся от полученных травм, когда к нему в гараж пришла супруга, которая вызвала «скорую помощь». Когда он находился в больнице <...>, к нему приехал сотрудник милиции, который отобрал у него заявление о преступлении. Преступлением ему были причинены телесные повреждения и материальный ущерб, т.к. у него похитили имущество;
показаниями потерпевшего ФИО10 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что, он, пытаясь выпроводить молодых людей из гаража, получил удар бутылкой по голове, в результате чего, упал и больше ничего не помнит. Из его гаража было похищено около 7 кг проводов, из правого кармана брюк был похищен бумажник, в котором находилось водительское удостоверение, золотая кредитная карта «<...>», пропуск в фитнес «<...>», сотовый телефон - коммуникатор, НТС, флеш - карта, стилус, фетровый чехол черного цвета, защитная пленка на экран. Из кармана брюк похищен дисковый накопитель флеш - карта 2 ГБ «<...>». Всего ему причинен ущерб на общую сумму 30700 рублей;
показаниями свидетеля ФИО14, из которых усматривается, что в ... , точной даты она не помнит, после работы ее супруг отправился в гараж ремонтировать автомобиль. Позвонив ему в <...> часов, а затем в <...>, она получила ответ, что он еще там. Около <...> часов <...> вместе с маленьким ребенком она пошла в гараж, где обнаружила в автомобиле своего супруга, находящегося в бессознательном состоянии. Супруг сидел в машине, откинув голову назад. Его торс был оголен, и в кровоподтеках. Кровь была на полу около автомобиля. Сиденье и дверца автомобиля тоже были в крови. Дверь в гараж была открыта, посередине, около автомобиля, лежали стекла от бутылки, а по гаражу были раскиданы колеса, провода. В ведре, стоявшем в гараже, лежали пустые бутылки. Со слов супруга ей стало известно, что к гаражу пришли два незнакомых парня, решив, что они ходят к гаражам с целью справит естественные нужды, он сделал им замечание, после чего парни ушли, а позже вернулись. Всего они приходили три раза. Придя последний раз, они начали его избивать, разбили стеклянную бутылку и ударили его ею по голове. Осмотрев голову супруга, она увидела там рваную рану. У ФИО10 похитили портмоне ручной работы, в котором находились деньги, аккумулятор, были сняты колеса, провода;
показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что он работает в <...> <...>. В ... он находился на своем рабочем месте, когда к нему на работу пришли два парня сдавать медь. Он принял у молодых людей медь, и сразу же рассчитался с ними. Сколько на день сдачи стоила медь, и в каком виде находилась медь, принесенная молодыми людьми, он не помнит, поскольку прошел значительный промежуток времени, но в приемосдаточном акте указываются паспортные данные человека, который сдает металл. Данный акт был им составлен в день сдачи меди, а впоследствии передан сотрудникам полиции;
показаниями свидетеля ФИО11 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, из которых усматривается, что он работает <...> в <...>». ... он находился на своем рабочем месте. В <...> двое молодых людей, желая сдать металл, пришли в приемный пункт. Молодые люди пояснили, что металл принадлежит им. Один из парней предоставил свой паспорт на имя Макарова Евгения Васильевича. После этого им был составлен приемосдаточный акт №. Молодые люди сдали медную проволоку, весом 5,5 кг, на общую сумму 962 рубля 50 копеек. Как зовут второго молодого человека, ему неизвестно. Взяв деньги, молодые люди ушли, больше он их не видел;
показаниями свидетеля ФИО12 о том, что он работает индивидуальным предпринимателем, занимается скупкой и продажей сотовых телефонов, бывших в употреблении. Он имеет торговую точку, расположенную по адресу: ... Возможно, что в <...> ему приносили сотовый телефон - коммуникатор, зарядное устройство и чехол. Обо всем, что ему известно по данному поводу, он давал показания на следствии. Кроме того, он передавал сотрудникам полиции договор, в котором указаны паспортные данные продавца телефона, имей и модель сотового телефона, который он продает. Поскольку сотовый телефон не был реализован, он был изъят, о чем был составлен акт выемки;
показаниями свидетеля ФИО12 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что ... его торговая точка приняла сотовый телефон «НТС», имей которого №, от Бохана Григория Сергеевича, о чем был составлен документ приема сотового телефона. Бохан Г.С. был вместе с молодым человеком, фамилия которого ему не известна. За вышеуказанный сотовый телефон молодые люди получили 1500 рублей;
показаниями свидетеля ФИО15 о том, что она знакома с подсудимым Макаровым и потерпевшим ФИО10. Макарова она знает с детства, а с потерпевшим знакома, т.к. работала у ФИО10 <...>. В ... , точной даты не помнит, она с ФИО16 и ФИО17 приехала в гараж к ФИО10, где распивали спиртное. В процессе распития спиртного, она отъезжала, а когда вернулась, то увидела, что ФИО10 разговаривает с двумя молодыми людьми, одним из которых был Макаров. Разговор был о том, что молодые люди пришли к гаражам, чтобы справить свои естественные нужды, а ФИО10 этим не доволен. Несмотря на то, что ФИО10 был пьян, общение проходило не в грубой форме. Когда они уходили из гаража, то ФИО10 был очень пьян и собирался остаться ночевать в автомобиле, стоявшем в гараже. О том, что случилось с ним после их ухода, ей стало известно на следующий день;
показаниями свидетеля ФИО16 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что ... , примерно в <...> часов <...> минут, она со своими подругами: ФИО15, ФИО17 пришли в гараж к общему знакомому ФИО10. Гараж расположен в ... . Все вместе они распивали в гараже спиртное. В процессе распития ФИО15 уехала куда-то, а затем ушла и ФИО17, в гараже остались ФИО10 и она. Через некоторое время вернулась ФИО15. В это время около гаража ФИО10 прошли двое молодых людей, и недалеко от гаража начали справлять нужду. ФИО10 сделал ребятам замечание, на которое они начали смеяться. Тогда ФИО10 подошел к парням, ФИО15 и она пошли за ФИО10. Когда они подошли, то один из парней поздоровался с ФИО15. Ребята поговорили с ФИО15, и ушли, а она и ФИО15 уехали. ФИО10 остался в гараже. В последующем она узнала, что ФИО10 избили, он лежал в больнице;
показаниями свидетеля ФИО17 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, из которых усматривается, что ... примерно в <...> часов <...> минут, она со своими подругами ФИО15 и ФИО16 пришли в гараж к общему знакомому ФИО10 Все вместе они распивали в гараже спиртное. В процессе распития ФИО15 куда-то уехала, а затем ушла и она, в гараже остались ФИО10 и ФИО16. Со слов ФИО15 она знает, что последняя возвращалась в тот день в гараж ФИО10;
показаниями эксперта ФИО18, из которых следует, что заключение эксперта № от ... она поддерживает в полном объеме. Тупой предмет, которым потерпевшему были причинены телесные повреждения, может быть любым. Отсутствие каких - либо специфических особенностей в области повреждений у потерпевшего, не позволяет высказаться об индивидуальных признаках ударяющей поверхности тупого предмета. Для образования сотрясения головного мозга сила удара не имеет существенного значения, а главную роль играет резкость движения;
показаниями свидетеля ФИО20 о том, что в ... она работала <...> у ФИО12 в магазине. ФИО12 занимался приемом и продажей сотовых телефонов. При приеме сотовых телефонов ФИО12 самостоятельно производил их оценку, но в случае отсутствия у продавцов документов и коробок от телефонов всегда составлялся акт приемки с обязательным внесением паспортных данных продавца телефона, а если у продавца отсутствовал паспорт, то сделку не проводили. В протоколе выемки телефона - коммуникатора НТС от ... имеются ее подписи и подписи ее знакомого ФИО19
Кроме того, вина осужденных подтверждается материалами уголовного дела: заявлением ФИО10 от ... (т.1 л.д. 29), протоколом явки с повинной Бохана Г.С. от ... (т.1 л.д. 42), протоколом явки с повинной Макарова Е.В. от ... (т.1 л.д.39), протоколом осмотра места происшествия (т.1 л.д.44-46), приемосдаточным актом (т.1 л.д.66), закупочным актом (т.1 л.д.69), протоколом выемки (т.1 л.д.71-72), протоколом осмотра предметов (т.1 л.д.73), заключением эксперта № от ... (т.1 л.д. 106-107), заключением эксперта № от ... (т.1 л.д.113), и другими доказательствами, приведенными в приговоре.
На предварительном следствии и в судебном заседании Бохан Г.С. и Макаров Е.В. давали противоречивые показания. Причины их изменения судом выяснены и оценены.
Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Макаровым Е.В. и Боханом Г.С. преступления, прийти к правильному выводу об их виновности в совершении данного преступления, а также о квалификации их действий по ч.2 ст.162 УК РФ, как разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
О наличии предварительного сговора между осужденными свидетельствует то, что во время совершения преступления они действовали согласованно, целенаправленно, а также то, что после содеянного они вместе сбывали похищенное, что не оспаривали осужденные, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании. Подтверждается данное обстоятельство и показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО11
Вывод суда о мотивах действий осужденных соответствует имеющимся доказательствам, поэтому нельзя признать состоятельными доводы кассационных жалоб осужденного Бохана Г.С. и адвоката Лысенко С.В. о том, что умысел на совершение разбойного нападения ничем не доказан.
В связи с изложенным нельзя признать обоснованным довод кассационных жалоб Бохана Г.С. и адвоката Лысенко С.В. о том, что действия Макарова Е.В. надлежало квалифицировать по ст.115 УК РФ, а действия Бохана Г.С. - по ст. 158 УК РФ.
Утверждение в кассационной жалобе осужденного Бохана Г.С. о том, что протоколы явок с повинной им и Макаровым Е.В. были написаны под физическим и моральным воздействием со стороны сотрудников полиции, ничем по делу не подтверждено, с какими - либо заявлениями в правоохранительные органы о применении к осужденным сотрудниками полиции незаконных методов ни Бохан, ни Макаров, ни их защитники не обращались.
Ссылка в жалобах Бохана Г.С. и адвоката Лысенко С.В. на то, что протоколы явок с повинной Макарова Е.В. и Бохана Г.С. были получены в отсутствие защитников, не основана на законе.
Нельзя признать обоснованной ссылку в кассационных жалобах на то, что подпись в приемосдаточном акте № от ... не принадлежит Макарову Е.В., поскольку в данном приемосдаточном акте указаны паспортные данные Макарова Е.В., а свидетель ФИО12, которому они не были известны, показал, что это данные лица, который продавал телефон.
То, что в протоколе выемки сотового телефона от ... , подписанного понятыми, отсутствуют их подписи в графе «разъяснены права, ответственность и порядок производства выемки», не свидетельствует о недопустимости данного доказательства, поскольку в судебном заседании свидетель ФИО20 подтвердила, что выемка телефона производилась в ее присутствии и понятого ФИО19, и именно ими был подписан протокол выемки.
Не основано на материалах дела утверждение в жалобе Бохана Г.С. о том, что он не мог полноценно осуществлять свою защиту в суде, т.к. в обвинительном заключении не указано, в чём он обвиняется, а также обстоятельства совершения преступления.
То обстоятельство, что с постановлениями о назначении товароведческой и судебно-медицинской экспертиз Макаров Е.В. был ознакомлен только после их проведения, не является основанием для признания указанных экспертиз недопустимыми доказательствами, поскольку как подсудимые, так и их защитники в ходе судебного разбирательства не были лишены возможности заявить ходатайства о назначении повторных экспертиз, однако такие ходатайства заявлены не были.
Является необоснованным довод кассационных жалоб о том, что в основу приговора судом была положена справка о стоимости имущества, выданная ИП «<...>», которая получена без запроса, выдана неизвестным лицом, не содержит сведений о средней рыночной цене, об адресе и названии магазина, на печати указана фамилия индивидуального предпринимателя «<...>» и название города «<...>», поскольку каких-либо оснований сомневаться в указанных в ней сведениях о стоимости имущества не имеется.
Не соответствует материалам дела утверждение в жалобе адвоката Лысенко С.В. о том, что указанные в приговоре обстоятельства о том, что потерпевшего избивали оба подсудимых, ничем не подтверждаются, а показания подсудимых Макарова Е.В. и Бохана Г.С. ничем не опровергнуты.
Ссылка в жалобе Бохана Г.С. на то, что с постановлениями о назначении товароведческой и судебно-медицинской экспертиз он не был ознакомлен вообще, опровергается материалами дела (т. 1 л.д.105, 112,171).
Мера наказания осужденным назначена с учетом тяжести преступления, конкретных обстоятельств дела, смягчающих и отсутствием отягчающих обстоятельств.
