А27-12400/2012 от 23 мая 2013

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 мая 2013 года Дело N А27-12400/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2013 года

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Перминовой И.В.

судей Кокшарова А.А.

Поликарпова Е.В.

при ведении протокола помощником судьи Кропочевой Л.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества Холдинговая компания «СДС-Уголь», Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области на решение от 05.10.2012 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Потапов А.Л.) и постановление от 05.02.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Жданова Л.И., Музыкантова М.Х., Полосин А.Л.) по делу № А27-12400/2012 по заявлению открытого акционерного общества Холдинговая компания «СДС-Уголь» (650000, Кемеровская область, г.Кемерово, ул.Весенняя, 5, ОГРН 1064205095360, ИНН 4205105080) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (650024, г.Кемерово, ул. Глинки, 19, ОГРН 1044205091435, ИНН 4205035918) о признании недействительным решения.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Филатов А.А.) в заседании участвовали представители:

от открытого акционерного общества Холдинговая компания «СДС-Уголь» - Зеленков А.А. по доверенности от 26.04.2013, (после перерыва -Анзелевич П.Б. по доверенности от 20.03.2012 (на три года);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области - Макарова Д.Ю. по доверенности от 14.05.2013, Павлова А.А. по доверенности от 28.12.2012 № 03-12/46.

Суд установил:

открытое акционерное общество «Холдинговая компания «СДС-Уголь» (далее - заявитель, Общество, ЗАО ХК «СДС-Уголь», налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 28.03.2012 № 29 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 2 181 949 руб., пени по данному налогу в сумме 241 750,39 руб., штраф по данному налогу в сумме 422 507,20 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 5 727 118 руб., пени по данному налогу в сумме 69 994,19 руб., штраф по данному налогу в сумме 1 145 423,60 руб.;

- пени по налогу на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, начисленные по эпизоду пункта 1.6 решения Инспекции на сумму налога в размере 12 906 622 руб.;

- штраф за неправомерное не перечисление сумм налога на прибыль с доходов, выплаченных иностранной организации, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 2 581 324,40 руб. (статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации);

- единый социальный налог в сумме 46 793 руб., пени по данному налогу в сумме 23 848,54 руб., штраф по данному налогу в сумме 5 399 руб.;

- а также в части предложения удержать налог на прибыль с доходов, выплаченных иностранной организации в размере 12 906 622 руб. непосредственно из доходов иностранной организации при очередной выплате дохода.

Решением от 05.10.2012 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования Общества удовлетворены в части. Оспариваемое решение Инспекции признано недействительным как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации в части доначисления Обществу и предложения уплатить налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, начисления пени, привлечения Общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по указанным налогам по следующим эпизодам:

- по эпизоду документально неподтвержденных и относящихся к другому налоговому периоду расходов общества по выплате Банку БНП Париба понесенных им расходов (пункт 1.1 решения Инспекции);

- по эпизоду исчисления процентов по кредиту, полученного от Банка БНП Париба (пункт 1.3 решения Инспекции);

- по эпизоду налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (пункты 2.2., 2.3 решения Инспекции).

В остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением от 05.02.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в указанной части. Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция считает доводы Общества несостоятельными, а судебные акты в обжалуемой Обществом части - законными и обоснованными, в связи с чем просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Инспекция в свою очередь также обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты в части удовлетворенных требований и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества. Подробно доводы Инспекции изложены в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу Общество не согласно с доводами Инспекции, просит оставить судебные акты в обжалуемой Инспекцией части без изменения.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 14 часов 10 минут 21 мая 2013 года.

21 мая 2013 года в 14 часов 10 минут судебное заседание продолжено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Вульферт С.В.).

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалоб, отзывов на них, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция считает судебные акты подлежащими частичной отмене.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой составлен акт и принято решение от 28.03.2012 № 29 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 25.05.2012 № 288 решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции в части, Общество оспорило его в судебном порядке.

По апелляционной жалобе Общества.

1) Основанием для доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени, штрафа, послужил, в числе прочего, вывод налогового органа о неправомерном неисчислении Обществом как налоговым агентом, неудержании и неуплате в 2009 году налога на прибыль в размере 12 906 622 руб. с дохода, выплаченного иностранной организации TransimpexHoldingInc (Монреаль, Канада) и непредставлении информации о суммах выплаченных данной иностранной организации с доходов от источников выплат на территории Российской Федерации за 3 квартал 2009 года (пункт 1.6 решения Инспекции).

Отказывая в удовлетворении требований Общества о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в указанной части, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав положения пункта 1 статьи 24, статьи 41, подпункта 3 пункта 1 статьи 309, пунктов 1, 3 статьи 310, пункта 1 статьи 312, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к выводу, что Общество обязано было исчислить, удержать и уплатить как налоговый агент TransimpexHoldingInc налог в бюджет с суммы 64 533 107, 54 руб., то есть с суммы сложившихся процентов по ранее имевшемуся договору займа.

Кассационная инстанция, поддерживая вывод судов двух инстанций, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных по делу.

Судами установлено, что между налогоплательщиком и TransimpexHoldingInc заключен договор займа от 22.08.2006 № 23-TIX/2006, в рамках которого у Общества по состоянию на 01.07.2009 имелась задолженность по полученному займу в сумме 31 214 907 долларов США.

Согласно пункта 2.4 договора за пользование займом Общество обязано было уплатить проценты из расчета 2% годовых. По состоянию на 01.07.2009 проценты по договору займа составили 2 079 131 долларов США. Всего обязательства Общества перед TransimpexHoldingInc на 01.07.2009 составляли 33 294 038 долларов США.

01 июля 2009 года Общество и TransimpexHoldingInc заключили соглашение о прекращении обязательства новацией № 01-В/2009.

Согласно условий такого соглашения (пункт 3) стороны договорились о замене (новации) заемного обязательства в рамках договора займа от 22.08.2006 № 23-TIX/2006 (по возврату суммы займа и процентов за пользование займа) другим обязательством, предусматривающим иной способ исполнения, а именно - обязательством Должника (обществом) выдать Кредитору (TransimpexHoldingInc) простые векселя и безусловно платить по ним в установленные векселями сроки и на определенных векселями условиях (вексельное обязательство).

По такому соглашению простые векселя ОАО ХК «СДС-Уголь» были переданы TransimpexHoldingInc по акту приема-передачи на общую сумму 33 294 038 долларов США.

Пунктом 4 соглашения о прекращении обязательства новацией от 01.07.2009 стороны предусмотрели, что вексельное обязательство номинируется в рублях из расчета 1 доллар США равен курсу ЦБ РФ и составляет 31,0385 руб.

Учитывая изложенное, Должник обязуется в момент подписания соглашения выдать Кредитору простые собственные векселя в количестве 11 штук и безусловно оплатить по ним на общую сумму 1 033 396 988,46 руб.

Пунктом 6 соглашения стороны предусмотрели, что в момент подписания сторонами соглашения о новации первоначальное обязательство Должника по уплате Кредитору суммы займа (31 214 907 долларов США, эквивалентной сумме 968 863 890,92 руб.) и процентов за пользование займом (2 079 131 долларов США, эквивалентной сумме 64 533 107,54 руб.) по договору займа прекращается в полном объеме.

Инспекция посчитала такое соглашение и передачу TransimpexHoldingInc простых векселей в погашение имевшегося у Общества займа как оплату в иной неденежной форме в соответствии с пунктом 3 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, что влечет, по мнению налогового органа, возникновение у налогоплательщика обязанности по удержанию и перечислению в бюджет Российской Федерации налога с указанных сумм.

Проанализировав условия соглашения о прекращении обязательств новацией № 01-В/2009, арбитражные суды установили, что, производя новацию 01.07.2009, стороны определили общую задолженность Общества перед кредитором как по основному долгу (сумме займа), так и по начисленным процентам, в связи с чем пришли к правильному выводу, что при новации стороны прекратили заемные обязательства, заменив их вексельными обязательствами Общества, что прямо следует из соглашения (пункт 6 соглашения).

Учитывая, что пунктом 8 Соглашения от 01.07.2009 № 01-В/2009 сторонами согласовано в качестве применимого к их правоотношениям российское законодательство, арбитражный суд правомерно со ссылкой на статью 815 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой вексельное обязательство является также формой займа, пришел к обоснованному выводу, что сумма начисленных процентов перешла в состав суммы основного долга по вексельному обязательству; прекращение обязательства по займу, в том числе по уплате начисленных процентов, путем выдачи простых векселей в силу принципа, закрепленного статьей 41 Налогового кодекса Российской Федерации, признается доходом.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Инспекцией исчислен налог только с суммы начисленных по ранее имевшемуся договору займа процентов (64 533 107, 54 руб.), арбитражные суды обоснованно отказали в удовлетворении требований заявителя в указанной части, признав правомерным доначисление налога на прибыль, соответствующих сумм пени, штрафа.

Довод Общества в подтверждение своей позиции о том, что одно право TransimpexHoldingInc, которое подтверждалось договором займа, трансформировалось в иное право, которое стало подтверждаться векселями, является неправомерным, поскольку в рассматриваемом случае имеет место не трансформация долга, а выплата дохода иностранной организации по договору займа в неденежной форме.

Ссылка Общества на судебную практику, в том числе на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.04.2000 № 440/99, необоснованна, поскольку по настоящему спору установлены иные фактические обстоятельства, отличные от обстоятельств, установленных по приведенному делу, а именно, в настоящем деле рассматривается вопрос не о том, что полученный иностранной компанией вексель является доходом этой компании, а о том, что в результате прекращения обязательств по займу иностранная компания получила доход в виде процентов, начисленных по договору займа.

Оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

2) Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени, штрафа послужило неправомерное, по мнению Инспекции, принятие налогоплательщиком к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 575 136 руб., в результате неправильного определения предельной доли расходов, позволяющей не вести раздельный учет общехозяйственных расходов, что привело к занижению суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей к уплате в бюджет на 1 575 136 руб.

Отказывая в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции в данной части, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 149, 170 Налогового кодекса Российской Федерации, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами пришли к выводу об обоснованности произведенного Инспекцией расчета доли совокупных расходов, приходящейся на необлагаемый оборот и превышения налогоплательщиком в рассматриваемых периодах 5 процентного барьера, предусмотренного пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; правомерности доначисления налога на добавленную стоимость.

Судами установлено, что ОАО ХК «СДС-Уголь» в проверяемом периоде осуществляло как облагаемые налогом на добавленную стоимость операции (реализация угля и прочих материальных ценностей, оказание агентских и лизинговых услуг), так и освобождаемые от налогообложения операции (предоставление займов на возмездной основе, реализация долей в уставном капитале, операции по уступке (переуступке, приобретению) прав (требований) кредитора по обязательствам, вытекающим из договоров по предоставлению займов в денежной форме).

Доля совокупных расходов по необлагаемым налогом на добавленную стоимость операциям, в проверяемый период (2009-2011 г.г.) согласно расчету Общества не превысила 5% от общей суммы общехозяйственных расходов. При этом налогоплательщик учитывал следующие общехозяйственные расходы: - 5% расходов на оплату труда (с учетом налогов и сборов) генерального директора, главного бухгалтера, старшего бухгалтера и главного финансиста; - 5% расходов на канцелярские товары; - расходы на содержание офиса в размере 5 кв. м., и определил долю расходов по необлагаемым налогом на добавленную стоимость операциям путем деления полученной суммы на общую сумму общехозяйственных расходов, отраженную в бухгалтерском учете по счету 26, которая не превысила 5%.

В связи с этим Общество на основании абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации включило в состав налоговых вычетов предъявленные ему суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), операции по которым не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Проанализировав положения абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом принятого налогоплательщиком Положения об учетной политике для целей налогообложения на 2009 г. (действующего и на 2010 г.), утвержденного приказом от 19.12.2008 № 74 (далее - Положение об учетной политике), в котором закреплен порядок ведения налогоплательщиком раздельного учета по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам по облагаемым и необлагаемым налогом операциям, арбитражный суд пришел к выводу, что используемый налогоплательщиком порядок определения доли расходов по необлагаемым налогом на добавленную стоимость операциям не соответствует как положениям абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, так и Положению об учетной политике, поскольку налогоплательщик при расчете доли расходов по необлагаемым налогом на добавленную стоимость операциям не учитывал прямые расходы организации, отраженные по дебету субсчетов: 90-020 «Себестоимость продаж» в корреспонденции со счетом 41 «Покупные товары» и 91-2 «Прочие расходы» в корреспонденции со счетами:

- 01 «Основные средства» - в части остаточной стоимости реализованного амортизируемого имущества и расходы,

- 10 «Материалы» - в части стоимости приобретения реализованных материальных ценностей,

- 58-011 «Паи и акции» - в части первоначальной стоимости реализованных долей в уставном капитале организаций,

- 58, 76 - в части стоимости реализованного права требования.

Учитывая изложенное, арбитражный суд согласился с перерасчетом, произведенным Инспекцией в ходе налоговой проверки, по результатам которого доля совокупных расходов, приходящихся на необлагаемые налогом на добавленную стоимость операции в 1,2 квартале 2009 в общем объеме совокупных расходов составила за 1 квартал 2009 г. - 63,55%, за 2 квартал 2009 г. - 6,79% (расчет на стр. 70 - 74 Решения Инспекции), что более 5%, в связи с чем пришла к правильному выводу о наличии у Общества обязанности по ведению раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по общехозяйственным расходам.

Довод Общества о том, что для расчета «5% предела» должны учитываться только затраты на производство, содержащиеся на счетах 20, 21, 23, 25, 26, 28, 29, со ссылкой на абзац 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, Плане счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации, был предметом рассмотрения арбитражных судов, которые обоснованно отклонили его, указав, что порядок, определенный абзацем девятым пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации распространяется на всех плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов экономической деятельности, что усматривается из содержания статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку указанный абзац не содержит какого-либо запрета на упомянутое регулирование налоговых правоотношений любыми организациями и не указывает на определенные виды деятельности, в случае осуществления которых допускается применение этой нормы.