• по
Более 58000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 июля 2013 года Дело N А68-8023/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2013 года.

постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2013 года.

Федеральный Арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего Егорова Е.И.

судей Ермакова М.Н.

. Чаусовой Е.Н.

При участии в заседании от:

ООО «Стройгарант»

301200, Тульская обл., г.Щекино, ул.Угольная, д.1

(адрес для корреспонденции :г.Тула, пр.Красноармейский, д.1, оф.27.

ОГРН 1047103322408

не явились, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом,

Межрайонной ИФНС России №5 по Тульской области,

301246, Тульская обл., г.Щекино, ул.Мира, 4.

Тебецаевой В.С. - представителя (дов.№03-21/00043 от 09.01.2013),

Рыбакиной Э.М. - представителя (дов.№03-21/00002 от 09.01.2013).

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО «Стройгарант» на решение Арбитражного суда Тульской области от 09.01.2013 (судья Чубарова Н.И.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013 (судьи Тимашкова Е.Н., Еремичева Н.В., Тиминская О.А.) по делу №А68-8023/2012,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройгарант» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Тульской области (далее - Инспекция) № 8-В от 28.03.2012.

решением Арбитражного суда Тульской области от 09.01.2013 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения Инспекции № 8-В от 28.03.2012 в отношении:

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 12723 руб. за неполную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет, в сумме 114504 руб. за неполную уплату налога на прибыль в бюджет субъектов федерации, в сумме 114505 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость,

- начисления пени по состоянию на 28.03.2012 по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 15336,29 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъектов федерации в сумме 140961,08 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 132501,75 руб.,

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 63614 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъектов федерации в сумме 572521 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 572522 руб.

постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013 решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований налогоплательщика отменено, и в этой части Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

В остальном решение суда от 09.01.2013 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части неудовлетворенных требований, и с постановлением апелляционного суда в полном объеме, Общество подало кассационную жалобу, в которой просит их в указанной части отменить, ссылаясь на неполное выяснение судами обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция выражает несогласие с доводами Общества, полагает, что судом первой инстанции в части эпизода выполнения работ, а апелляционной инстанцией в полном объеме дана надлежащая оценка доводам налогового органа, и просит оставить жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей Инспекции, обсудив доводы жалобы и отзыва, судебная коллегия полагает, что постановление апелляционного суда в части отмены решения суда первой инстанции подлежит отмене, с направлением дела в этой части на новое рассмотрение в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по налогу на доходы физических лиц с 01.01.2008 по дату проверки, по единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2008 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт № 8-В от 05.03.2012 и принято решение № 8-В от 28.03.2012.

В соответствии с оспариваемым решением налогового органа, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет в размере 80097 руб., за неполную уплату налога на прибыль в бюджет субъектов федерации в размере 751476 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 668 558 руб., по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1409 руб., по пункту 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 4000 руб.

Этим же решением Обществу начислены пени по состоянию на 28.03.2012 по налогу на прибыль, уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 101179 руб., по налогу на прибыль, уплачиваемому в бюджет субъектов федерации, в сумме 933877 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 802597 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 441 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 422493 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъектов федерации в сумме 3802437 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 3344874 руб.

решением Управления ФНС России по Тульской области № 84-А от 09.06.2012 решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа № 8-В от 28.03.2012 в части, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая дело по существу в части эпизода выполнения работ суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 1 ч. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктами 1 - 2 ст.166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. При этом общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с установленным порядком.

В соответствии с пунктами 1 и 6 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся, в том числе, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Из положений ст.ст. 171 и 172 НК РФ следует, что для налогоплательщика право на применение налогового вычета по НДС возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть получены, поставлены на учет, приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ.

Статьей 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, на основании которого принимаются суммы налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Требования, предъявляемые к счету-фактуре, установлены соответствующими положениями ст.169 НК РФ.

Счета-фактуры, не соответствующие критериям ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для возмещения покупателю сумм налога на добавленную стоимость (пункт 2 ст. 169 НК РФ).

Представляемые налогоплательщиком документы не только по форме должны отвечать установленным требованиям, но и содержать достоверную информацию.

Поэтому, возмещение налогоплательщиком налога на добавленную стоимость предполагает реальное осуществление сделок с реальными товарами (работами, услугами).

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации № 138-О от 25.07.2001 возмещение из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в соответствии со ст. 247 НК РФ признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями главы 25 НК РФ.

В силу пункта 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Согласно «Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», утвержденному постановлением Госкомстата РФ №100 от 11.11.1999, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт по форме № КС-2, который подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3.

Справка по форме № КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы, составляется в необходимом количестве экземпляров. Один экземпляр - для подрядчика, второй - для заказчика (застройщика, генподрядчика). Выполненные работы и затраты в справке отражаются исходя из договорной стоимости.

Справка по форме № КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

Из приведенных норм следует, что при исчислении налога на прибыль полученные организацией доходы и понесенные ею расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами и должны содержать соответствующие действительности сведения.

Как следует из содержания определений Конституционного Суда Российской Федерации № 169-О от 08.04.2004 и № 324-О от 04.11.2004, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом частью 1 ст.65 АПК РФ, частью 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение .

Судами установлено, что согласно оспариваемому решению основанием для доначисления Обществу налога на прибыль и НДС послужили выводы Инспекции о необоснованном завышении налогоплательщиком в 2009 году расходов по операциям, связанным с выполнением работ организацией СПОК «Агропромстрой», в 2009 - 2010 годах по операциям, связанным с выполнением работ организацией ООО «Веском», а также о неправомерном включении в налоговые вычеты по НДС сумм налога, уплаченных по счетам-фактурам СПОК «Агропромстрой» и ООО «Веском» за указанные операции, что привело к занижению налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащих уплате в бюджет.

В проверяемом периоде Общество осуществляло производство общестроительных работ по возведению зданий, работы по ремонту дорожного покрытия, отделочные работы фасадов домов, работы по благоустройству территории, оказание автоуслуг, реализацию щебня и песка.

Для выполнения ряда муниципальных контрактов по ремонту дорожного покрытия Обществом заключены договора субподряда с СПОК «Агропромстрой».

Общество имело лицензию № ГС-1-71-02-1027-0-7118037230-003186-1 на осуществление строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений или вспомогательного назначения, срок действия - по 23.10.2013, в то время как СПОК «Агропромстрой» такой лицензии не имело.

Согласно актам приемки выполненных работ сдача работ произведена генподрядчиком (Обществом) заказчику - администрациям муниципальных образований) раньше, чем эти работы были выполнены и сданы субподрядчиком (СПОК «Агропромстрой») генподрядчику-Обществу.

Из ряда представленных Обществом актов освидетельствования скрытых работ от 22.12.2008 и от 25.12.2008 следует, что комиссия в составе представителя заказчика по муниципальным контрактам, представителя технического надзора представителя строительно-монтажной организации - исполнительного директора Общества, произвели осмотр работ, выполненных налогоплательщиком.

Из указанных актов скрытых работ следует, что работы выполнены ООО «Стройгарант» (в актах не упоминается субподрядчик СПОК «Агропромстрой»).

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении СПОК «Агропромстрой» Инспекция установила , что указанная организация имеет признаки фирмы-однодневки, по указанному адресу: г. Тула, ул. Михеева, д. 17, на момент осмотра организация не находится, расчетные счета закрыты, сведения об имуществе и транспорте отсутствуют, последняя отчетность представлена за 2 квартал 2009 года. По данным федеральной базы Саломасов И.А. является учредителем в 12 организациях, руководителем в 13 организациях, из которых 9 зарегистрированы по одному юридическому адресу: г. Тула, ул. Михеева, д. 17.

Согласно выпискам банка в 2009 году денежные средства для выдачи заработной платы сотрудникам не перечислялись, по чекам также не снимались, налог на доходы физических лиц перечислялся в сумме 325 руб., страховые взносы на ОПС уплачены в сумме 350 руб., декларация по страховым взносам не была представлена. Отсутствуют платежи, связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности (расходы по оплате услуг ЖКХ, за аренду офисных и складских помещений, машин, оборудования, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности.

Закупку материалов (горячих асфальтобетонных смесей, шлака, вяжущих материалов), необходимых для выполнения договоров строительного подряда, заключенных с Обществом, СПОК «Агропромстрой» не осуществлял.

Перечисление и списание денежных средств по расчетному счету СПОК «Агропромстрой» в ОАО «Россельхозбанк» осуществлялось в течение 1 - 3 рабочих дней после поступления средств на расчетный счет, то есть операции носили транзитный характер. Поступающие и перечисляемые далее суммы идентичны.

Генеральный директор Общества Алехина Т.В. в ходе проверки показала, что в связи с рождением ребенка руководство организацией в проверяемом периоде осуществляла формально. В 2008 - 2010 годах Общество выполняло работы по строительному подряду, осуществляло поставку строительных материалов, оказание услуг. Бухгалтерский учет с начала 2008 года по сентябрь 2009 года осуществляла Надежда Викторовна (фамилии не помнит), с сентября 2009 года по конец 2010 года - Анненкова Н.В., которые не были оформлены официально, так как Общество не являлось их постоянным местом работы. В штате налогоплательщика в период 2008 - 2010 годов числилось примерно 10 человек: рабочие и водители. Работы по выполнению муниципальных и государственных контрактов выполнялись с привлечением различных строительных организаций, в том числе с СПОК «Агропромстрой», фактический адрес которого Алехиной Т.В. неизвестен, Саломасов И.А. - руководитель СПОК «Агропромстрой» ей не знаком. Она не помнит, с кем непосредственно общалась и обсуждала план выполнения и объем работ, и проверялось ли у СПОК «Агропромстрой» наличие лицензии.

Помимо этого Инспекцией установлено, что у СПОК «Агропромстрой» отсутствовали необходимые условия для выполнения работ по ремонту дорог, сведения об имуществе и транспорте СПОК «Агропромстрой» в базе данных отсутствуют, основные средства по бухгалтерскому балансу не значатся.

Как следует из представленных налоговым органом материалов, за Алехиной Т. В. в проверяемом периоде были зарегистрированы грузовые транспортные средства (автомобили ГАЗ, КАМАЗ и иные), а также транспортное средство - фрезерная ДЭМ-121 А68-8023/2012 ТА 72-88, -машина, предназначенная для ямочного ремонта асфальтовых покрытий дорог и территорий.

Главным бухгалтером СПОК «Агропромстрой» и главным бухгалтером Общества являлась Анненкова Н.В., ей было известно об отсутствии у СПОК «Агропромстрой» основных средств и ресурсов для выполнения работ по ремонту дорог и благоустройству территории.

Поэтому суды обоснованно пришли к выводу, что наличие у названных организаций одного и того же главного бухгалтера позволяло этим организациям осуществлять согласованные действия по созданию документооборота без совершения реальных хозяйственных операций по субподрядным работам.

По эпизоду выполнения работ ООО «Веском» судами установлены следующие обстоятельства.

В ходе своей хозяйственной деятельности Общество заключило с ООО «Премиум-Авто» договор № 4 от 21.09.2009 на выполнение комплекса работ по благоустройству территории на объекте «автосалон по Новомосковскому шоссе», и на его основании заключило договор строительного подряда № 5-09 от 01.09.2009 с ООО «Веском».

Согласно акту на выполнение работ-услуг № 1 от 18.11.2009 Обществом выполнены и сданы заказчику работы по договору на сумму гораздо меньшую, чем приняло от субподрядчика ООО «Веском» по актам

Ни в ходе налоговой проверки, ни в суд Обществом не представлен договор (дополнительное соглашение), согласно которому ООО «Веском» выполняет работы по заданию заказчика на сумму 1 505 860 руб. (в том числе НДС - 229706,27 руб.), отраженные в акте №00000361 от 24.12.2009 и счете-фактуре № 00000361 от 24.12.2009.

Дата сдачи работ Обществом заказчику, кроме одного, является раньше чем, они приняты у субподрядчика (ООО «Веском»).

Часть работ по благоустройству территории на «объекте автосалон по Новомосковскому шоссе», поименованных в актах о приеме-передаче работ субподрядчиком (ООО «Веском») генподрядчику (ООО «Стройгарант»), не отражена в акте о приеме-передачи работ заказчику (ООО «Премиум-Авто») на общую сумму 1832309,16 руб.

Указанные факты обоснованно отражены судами, как свидетельствующие об отсутствии реального выполнения работ ООО «Веском».

Кроме того, Обществом были заключены три муниципальных контракта на ремонт автомобильных дорог и дорожного покрытия, и в качестве субподрядчика налогоплательщиком для их выполнения привлечено было ООО «Веском».

Налоговым органом установлено, что ООО «Веском» не имеет лицензии или допуска, выданного саморегулируемой организацией, на выполнение работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при том, что ряд таких работ указан в акте приемки выполненных работ при ремонте автомобильной дороги.

Генеральный директор Общества Алехина Т.В. в ходе налоговой проверки дала показания, что работы по выполнению государственных и муниципальных контрактов выполнялись, в том числе с привлечением ООО «Веском», но она не помнит, с кем непосредственно общалась и обсуждала план выполнения и объем работ, и поверялось ли у ООО «Веском» наличие лицензии. Сметы, акты выполненных работ составлялись частными специалистами, фамилии которых не помнит; каким образом ООО «Веском» выполняло работы - не помнит, кому принадлежала техника - не интересовалась.

Также налоговым органом установлено, что закупку материалов (горячих асфальтобетонных смесей, шлака, вяжущих материалов), необходимых для выполнения договоров строительного подряда, заключенных с налогоплательщиком, ООО «Веском» не осуществляло.

Согласно выпискам банка, в 2009 году денежные средства для выдачи заработной платы сотрудникам не перечислялись, по чекам также не снимались, налог на доходы физических лиц перечислялся в сумме 598 руб., страховые взносы на ОПС - в сумме 700 руб., декларация по страховым взносам не была представлена, что свидетельствует об отсутствии персонала.

Перечисление и списание денежных средств по расчетному счету ООО «Веском» в банке осуществлялось в течение 1 - 3 рабочих дней после поступления средств на расчетный счет, то есть операции носили транзитный характер. Поступающие и перечисляемые далее суммы идентичны; денежные средства в основном снимались через главную кассу банка. Аналогичная ситуация имела место и в 2010 году.

Кроме этого, Инспекцией установлено, что ООО «Веском» зарегистрировано 10.10.2007, поставлено на учет в ИФНС России по Центральному району г. Тулы; адрес организации - г. Тула, ул. Михеева, д.17. Единственным учредителем общества при создании, а также его руководителем является Черепнев И.А.

Организация имеет признаки фирмы «однодневки», адрес регистрации является массовым, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2011 года с нулевыми показателями, среднесписочная численность работников за 2008 - 2010 годы составляет 1 человек, сведения об имуществе и транспорте в базе данных отсутствует, фактическое местонахождение этой организации установить не удалось, направлено письмо о розыске организации.

Учитывая, что налогоплательщик приобретал материалы, необходимые для осуществления тех работ, которые фактически были осуществлены в рамках муниципальных контрактов и иных договоров, суды обоснованно указали о представлении налоговым органом неопровергнутых доказательств об исполнении непосредственно Обществом работ, на выполнение которых были заключены муниципальные контракты и иные договоры.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета

Согласно пункту 6 постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к правильному выводу о том, что налоговый орган доказал отсутствие факта реального осуществления контрагентами подрядных работ, в отношении которых заявлены налоговые вычеты. Указанные факты позволили судам правильно усомниться в добросовестности налогоплательщика и сделать вывод о том, что реально сделки с СПОК «Агропромстрой» и ООО «Веском» по выполнению работ не исполнялись, а единственной целью, преследуемой Обществом при предъявлении документов по указанным субподрядчикам, являлось получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения расходов и получения налоговых вычетов по НДС. В связи с этим суды признали доначисления Обществу НДС и налога на прибыль по подрядным работам с СПОК «Агропромстрой» и ООО «Веском» обоснованными.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении Президиума № 15658/09 от 25.05.2010, налогоплательщик в подтверждение проявления им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Судами правильно не был принят во внимание довод Общества, о том, что ему не было известно о необходимости наличия лицензии на производство дорожных работ.

Федеральным законом № 148-ФЗ от 22.07.2008 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» определена необходимость переходного периода от лицензирования к саморегулированию деятельности в области проектирования, строительства и инженерных изысканий для строительства.

Статьей 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации № 624 от 30.12.2009 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонтов объектов капитального строительства утвержден перечень работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с пунктом 25 «Устройство автомобильных дорог и аэродромов» раздела 3 Перечня работы по устройству оснований автомобильных дорог, работы по устройству покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами (пункт 25.4) относятся к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства. Для проведения таких работ необходимо вступление в саморегулируемую организацию, являющуюся членом общероссийской негосударственной некоммерческой организации ««Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляемых строительство» и получение свидетельства организации о допуске к этим работам.

Указанные в договорах субподряда работы соответствуют видам работ, отнесенным к пункту 25.4 «Устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами» раздела 3 Перечня.

Следовательно, для осуществления таких работ организация должна иметь свидетельство о допуске к этим работам, выданное саморегулируемой организацией - членом общероссийской негосударственной коммерческой организации «Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство».

При этом, судами правильно отмечено, что Общество само осуществляющее аналогичную деятельность и имело соответствующую лицензию, поэтому об этом обстоятельстве не могло не знать.

Судами исследован довод Общества на нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки и обоснованно указанно следующее.

В соответствии с пунктом 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 ст. 100 НК РФ.

В силу пункта 3 ст. 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, объявить, кто рассматривает дело, и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению.

В силу пункта 14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исходя из системного толкования положений ст.101 НК РФ суды правильно указали, что материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки тем же должностным лицом налогового органа.

Из протокола рассмотрения акта выездной налоговой проверки № 11 от 28.03.2012 следует, что в рассмотрении материалов налоговой проверки в присутствии представителей Общества, по результатам которой вынесено обжалуемое решение , принимала участие заместитель начальника Инспекции Лаутен Е.Р..

решение № 8-В от 28.03.2012 подписано заместителем начальника инспекции Лаутен Е.Р.

При таких обстоятельствах суды правомерно пришли к выводу, что не имеет значения, кто задавал вопросы проверяемому лицу (руководитель или заместитель руководителя Инспекции) в процессе рассмотрения материалов проверки. Правовое значение имеет тот факт, что заместитель начальника Инспекции Лаутен Е.Р. присутствовала при рассмотрении материалов налоговой проверки и фактически рассматривала их, а налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать при рассмотрении материалов налоговой проверки и принятии решения в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Согласно пункту 3 этой же статьи документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В силу пункта 4 ст. 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную ст. 126 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 126 НК РФ установлено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 129.4 НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ.

Судами установлено, Обществом в ходе проверки не представлены по требованиям Инспекции 20 документов. Данные документы относятся к проверяемому периоду и подтверждают заявленные расходы и право на налоговые вычеты.

Поэтому выводы судов о том, что в действиях Общества содержится состав правонарушения, ответственность за которое установлена пунктом 1 ст.126 НК РФ является законным и обоснованным.

В оспариваемом решении Инспекции также отражен факт неправомерного не включения в доход налогоплательщиков компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении. В результате этого не удержан налог на доходы с физических лиц в общей сумме 7045 руб.

Кроме того, в нарушение ст.ст. 24, 226 НК РФ Общество в отдельных случаях несвоевременно перечисляло налог на доходы физических лиц в бюджет.

Данные факты налогоплательщиком не оспорены.

Статьей 123 НК РФ установлено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Поэтому суды обоснованно указали, что привлечение налоговым органом Общества к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 1409 руб. является правомерным.

Кроме того налоговым органом отказано в признании расходов и права на налоговый вычет Обществу по приобретению у ООО «Веском» товарно-материальных ценностей (песок для строительных работ, песчано-гравийная смесь, щебень известняковый) по накладным, указанным в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении.

Рассматривая данный эпизод, суд первой инстанции установил , что для осуществления Обществом ремонтных работ, а также работ по благоустройству необходимо приобретение соответствующих материалов (песка, песчано-гравийной смеси, щебня и других). Кроме того, в учете Общества отражена реализация материалов. И пришел к выводу о возможности их совершения и удовлетворил в этой части заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда в этой части, и отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований по этому эпизоду, указал следующее.

Судом первой инстанции неправомерно не принят во внимание тот факт, что помимо того, что ООО «Веском» имеет признаки фирмы-однодневки, документы от его имени подписаны неустановленным лицом, по его расчетному счету движения денежных средств по закупке и продаже песка и щебня не производилось. Налогоплательщик также, осуществляя расчеты с проблемным контрагентом - ООО «Веском» наличными денежными средствами.

По мнению апелляционного суда, при наличии расчетного счета организаций осуществление расчетов наличными денежными средствами не может быть признано целесообразным. Обратного Обществом не доказано.

Суд кассационной инстанции полагает, что данный вывод апелляционного суда сделан преждевременно, без исследования предмета спора по этому эпизоду - решения Инспекции № 8-В от 28.03.2012.

Как пояснили представители налогового органа в суде кассационной инстанции все расчеты по сделкам с ООО «Веском» осуществлялись Обществом в безналичном порядке, и в оспариваемом решении факт осуществления расчетов за наличный расчет не отражен.

Суд апелляционной инстанции при исследовании эпизода об обоснованности отнесения затрат по выполненным работам и права применения налоговых вычетов по этим работам, правильно указал, что действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом частью 1 ст.65 АПК РФ, частью 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение .

Данные положения относятся также и к оценке обстоятельств приобретения соответствующего товара у ООО «Веском».

Поэтому суду необходимо было исследовать какие именно факты, отраженные в решении налогового органа, явились основанием для отказа в принятии расходов и налоговых вычетов по приобретению соответствующих товаров у ООО «Веском», и свидетельствовали о нереальности приобретения товара, так как суд первой инстанции в своем решении указал, что налоговым органом факт принятия на учет спорного товара и его дальнейшая реализация не оспаривается.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции не в полном объеме исследовал обстоятельства отражения данных фактов в оспариваемом решении Инспекции, то суд кассационной инстанции полагает, что вывод суда апелляционной инстанции в этой части является преждевременным.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции, в случае необходимости, также следует обсудить возможность применения в настоящем деле правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в постановлении N 2341/12 от 03.07.2012 по делу №А71-13079/2010-А17

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ст.288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013 по делу №А68-8023/2012 в части отмены решения Арбитражного суда Тульской области от 09.01.2013 о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Тульской области № 8-В от 28.03.2012 в отношении привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 12723 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет, в сумме 114504руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации, в сумме 114505 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; начисления пени по состоянию на 28.03.2012 по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 15336,29руб., по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации в сумме 140961,08 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 132501,75 руб.; а также предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 63614 руб., по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации в сумме 572521 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 572522 руб. и отказа ООО «Стройгарант» в удовлетворении требований в указанной части - отменить.

В отмененной части дело направить на новое рассмотрение в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

В остальном судебные акты оставить без изменения.

постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

     Председательствующий

     Е.И.Егоров

     Судьи

     М.Н.Ермаков

     Е.Н.Чаусова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А68-8023/2012
Ф10-2177/2013
Принявший орган: Федеральный арбитражный суд Центрального округа
Дата принятия: 31 июля 2013

Поиск в тексте