ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 августа 2013 года Дело N А47-15118/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2013 г.

постановление изготовлено в полном объеме  27 августа 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сухановой Н. Н.,

судей Кангина А. В., Василенко С. Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (далее ? заинтересованное лицо, административный орган, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.02.2013 по делу N А47-15118/2012 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняла участие представитель антимонопольного органа - Огальцева Е.Н. (доверенность от 29.05.2013 N ИА/20712/13).

Общество с ограниченной ответственностью "Аргумент" (далее ? заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 23.08.2012 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/93?12, которым общество привлечено к административной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее ? Кодекс) в виде наложения штрафа в сумме 1 370 622 руб. Также общество просило взыскать в порядке возмещения судебных расходов 137 000 руб.

решением суда от 27.02.2013 (судья Мирошник А.С.) заявленные требования удовлетворены. постановление от 23.08.2012 по делу N 1 14.32/93?12 признано незаконным и отменено. Также с заинтересованного лица в пользу заявителя взыскано 137 000 руб. в порядке возмещения судебных расходов, связанных с представлением интересов общества в суде.

постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 (судьи Арямов А.А., Малышев М.Б., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе административный орган просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на подтверждение материалами дела  наличия в действиях общества объективной стороны вмененного административного правонарушения; из представленных документов следует участие общества в Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья (далее ? Ассоциация); заинтересованным лицом приняты все возможные меры по надлежащему уведомлению заявителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении; расчет административным органом суммы штрафа является правильным; взысканная судами сумма судебных расходов является чрезмерной.

Изучив доводы заявителя кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество зарегистрировано в качестве юридического лица 18.01.2008 за основным государственным регистрационным номером 1085658001054, в соответствии с Уставом осуществляет деятельность по оптовой и розничной торговле пищевыми продуктами и напитками, и является членом Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья.

По итогам рассмотрения возбужденного на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Ринг+" дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/193?10 административным органом 26.08.2011 вынесено решение о признании нарушением п. 1, 3, 4, 5, 6, 8 и 9 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135?ФЗ "О защите конкуренции" (далее ? Закон N 135?ФЗ) действий общества, наряду с действиями членов Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья (обществ с ограниченной ответственностью "EVK", "Агрос", "Анкер", "Бахус?плюс", "доктор Винолюбов", "Новые имена", "УралАлкоСервис", "Перелетов и К", Торговый дом "Русьимпорт?Оренбург", "Торговая компания "Шато", "Торговый Дом "Совин", "Торговый дом "Оренком", "Южуралконтракт", Торговый дом "Новый Мир", "Ника плюс", "Омега", "ТК Контракт", "Торговый дом "Славянка", "Торговый дом "Удача", "Ринг+", "Орск?Алко?Центр", "Ринг?опт", "КУПЕР ХХI", "Аргумент", "Оренбургспирт", "ОРЕНБУРГАЛКОЦЕНТР", "Оптовый центр ЕВК", СП "Самара", "Бузулукский ликероводочный завод", "русАлко", "Умновский спиртзавод", товарищества на вере "Оренбургская областная алкогольная корпорация Сизов и компания"), выразившиеся в достижении и реализации соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка по территориальному принципу, ассортименту реализуемых товаров и составу продавцов, экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями, навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, экономически, технологически и иным образом необоснованному установлению различных цен на один и тот же товар, созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

На основании материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества определением от 22.03.2012 возбуждено дело об административном правонарушении N 1 14.32/107?12 по признакам нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 Кодекса. Этим определением антимонопольный орган истребовал у заявителя сведения о размере выручки от реализации всех видов товаров на территории Оренбургской области за 2009?2010 годы и сведения о размере выручки от реализации алкогольной продукции на территории Оренбургской области за этот же период времени, а также ему предложено обеспечить явку представителя в антимонопольный орган для дачи объяснений.

Определениями от 06.04.2012, 03.05.2012, 01.06.2012, 29.06.2012 и от 20.07.2012 продлевались сроки административного расследования по указанному делу. определение от 20.07.2012 содержит указание на рассмотрение вопроса о составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении 14.08.2012.

Сотрудником Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области 10.08.2012 в присутствии понятых составлен акт N 11 о результатах вручения процессуальных документов по поручению административного органа, из которого следует, что представитель общества, зарегистрированного по адресу: 460036, Оренбургская область, г. Оренбург, 5?й пр?д, 26, отказался от получения копии определения от 01.06.2012.

Копия определения от 29.06.2012 вручена бухгалтеру заявителя 17.07.2012, что подтверждается соответствующей распиской.

Доказательств вручения обществу копии определения от 20.07.2012 в материалах дела не имеется.

В отношении заявителя без участия его законного представителя 14.08.2012 составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 Кодекса. Протокол содержит отметку о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении 23.08.2012.

Должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области в присутствии понятых составлен акт от 20.08.2012 N 11 о результатах вручения процессуальных документов по поручению ФАС России, из которого следует, что общества, зарегистрированного по адресу: 460036, Оренбургская область, г. Оренбург, 5?й пр?д, 26, отказался от получения копии протокола об административном правонарушении.

Без участия представителя заявителя 31.08.2012 административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 Кодекса в виде административного штрафа в сумме 1 370 622 руб.  Размер штрафа определен исходя из представленных по запросу налоговым органом данных бухгалтерской отчетности общества за 2009 год о сумме выручки от продажи товаров, работ, услуг.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя, суды указали на  недоказанность совершения обществом вмененного ему нарушения, а также о существенном нарушении административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Указанные выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству и материалам дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч. 6, 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

В силу ч. 1, 2 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со ст. 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица,  рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий. Санкцией этой нормы (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404?ФЗ) предусмотрено наказание для юридических лиц в виде штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), ? в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 7 статьи 4 Закона N 135?ФЗ определено, что конкуренция ? это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Согласно п. 17 ст. 4 Закона N 135?ФЗ, соглашение ? это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135?ФЗ (в редакции, действовавшей до 06.01.2012), запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (п. 1); разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (п. 3); экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (п. 4); навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 5); экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 6); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 8); установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (п. 9).

Судами установлено, что заявителю вменено нарушение указанных норм ввиду достижения и участия в реализации запрещенного антимонопольным законодательством соглашения с членами Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья.

В подтверждение указанных обстоятельств антимонопольный орган ссылается на следующее:

1) заявление общества с ограниченной ответственностью "Ринг+" в ФАС России и письмо общества с ограниченной ответственностью "Мастер Вин";

2) соглашение членов Ассоциации от 17.07.2009 о принципах торговли водкой в Оренбургской обл;

3) соглашение членов Ассоциации от 07.04.2010 о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке;

4) протокол заседания правления Ассоциации от 03.09.2010;

5) протокол общего отчетно-перевыборного собрания Ассоциации от 09.09.2010;

6) письмо исполнительного директора Ассоциации от 30.09.2010 N 107;

7) акты внеплановых проверок Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья.

Указанные доказательства послужили основанием для принятия антимонопольным органом решения по делу N 1 11/193?10, а также решения от 26.08.2011 по делу N 1 11/84?11, которым Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбуржья признана нарушившей требования ч. 3 ст. 11 Закона N 135?ФЗ.

При рассмотрении дела N А47?7950/2011, возбужденного по заявлению Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья об оспаривании решения антимонопольного органа от 26.08.2011 года по делу N 1 11/84?11, арбитражными судами дана оценка указанным доказательствам, как полученным с нарушением нормативно установленного порядка получения доказательств, либо являющимся недостаточными для целей подтверждения нарушения требований антимонопольного законодательства.

Судами правильно отмечено, что судебные акты арбитражных судов по делу N А47?7950/2011 в силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела ввиду различного субъектного состава лиц, участвующих в деле. Вместе с тем, руководствуясь положениями статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обязательном характере вступивших в законную силу судебных актов, рассматривая настоящий спор, суды правомерно признали выводы судов по делу N А47?7950/2011 значимыми для рассмотрения настоящего спора.

С учетом выводов, содержащихся в указанных выше судебных актах, суды пришли к правильному выводу о недоказанности нарушения обществом требований п. 1, 3, 4, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 11 Закона N 135?ФЗ.

Суды обоснованно признали общество нарушившим требования п. 9 ч. 1 ст. 11 Закона N 135?ФЗ, поскольку членство заявителя в Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья подтверждено, принятый членами этой Ассоциации устав содержит необоснованное положение о том, что ее членами могут быть лишь коммерческие организации, работающие на рынке алкогольной продукции Оренбургской области не менее трех лет, и это условие может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Указанное обстоятельство свидетельствует о наличии в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 Кодекса.

Доказательств наличия объективных препятствий для несовершения заявителем указанного нарушения материалы дела не содержат, в связи с чем суд приходит к выводу о подтверждении материалами дела вины общества в совершении вмененного ему нарушения.

Судами установлено, что протокол об административном правонарушении от 14.08.2012 и оспоренное постановление от 21.08.2012 составлены административным органом без участия представителя общества.

При этом доказательств надлежащего извещения общества о совершении указанных процессуальных действий в материалы дела не представлено.

Доказательства направления (вручения) заявителю копии определения от 20.07.2012, содержащего указание на рассмотрение вопроса о составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении 14.08.2012 административным органом не представлены.

Доказательством надлежащего извещения заявителя о времени и месте рассмотрения административного дела, по мнению ФАС России, является акт,.

Судами оценен акт от 20.08.20012 N 11, содержащий сведения об отказе представителя заявителя в получении отправленного нарочным протокола об административном правонарушении. Суды пришли к выводу, что в нем отсутствуют сведения о лице, которому вручалась корреспонденция, наличии у этого лица полномочий на получение корреспонденции и о месте вручения корреспонденции (в акте указано лишь место регистрации заявителя).

Иных доказательств, подтверждающих надлежащее извещение заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении не имеется. Доказательства уклонения заявителя от получения корреспонденции также отсутствуют

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали наличие существенного нарушения административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Как следует из санкции ч. 1 ст. 14.32 Кодекса, размер штрафа определяется исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

С точки зрения антимонопольного органа, вмененное в вину заявителю правонарушение совершено на рынке оптовой реализации алкогольной продукции. Между тем, сведений о размере выручки общества от реализации товара на этом рынке не имеется.

Размер штрафа определен антимонопольным органом на основании совокупной выручки общества от реализации всех товаров, в связи с чем суды обоснованно признали, что такой расчет штрафа не соответствует порядку определения наказания, установленному санкцией ч. 1 ст. 14.32 Кодекса.