ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 сентября 2013 года Дело N А50-22165/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2013 г.

постановление изготовлено в полном объеме  10 сентября 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сухановой Н. Н.,

судей Черкезова Е. О., Василенко С. Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее ? управление, антимонопольный орган) и открытого акционерного общества "Компания ЮНИМИЛК" в лице филиала "Молочный комбинат "Пермский" (далее - общество "Компания ЮНИМИЛК", заявитель) на решение Арбитражного суда Пермского края от 11.05.2013 по делу N А50?22165/2012 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Компания ЮНИМИЛК" ? Лемешев А.В. (доверенность от 01.10.2012), Воронова И.С. (доверенность от 24.04.2013);

управления ? Леонтьев А.А. (доверенность от 10.01.2013).

Открытое акционерное общество "Молкомбинат Кунгурский" (далее - общество "Молкомбинат Кунгурский")  и общество "Компания ЮНИМИЛК" обратились в Арбитражный суд Пермского края с самостоятельными требованиями о признании недействительными решений и предписаний управления от 04.10.2012 по делу N 927?11?А (в отношении общества  "Молкомбинат Кунгурский") и по делу N 926?11?А (в отношении общества "Компания ЮНИМИЛК").

определением суда от 06.02.2013 на основании  ч. 2 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  судом объединены дела по заявлениям названных обществ  в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера арбитражного дела А50?22165/2012.

решением суда от 11.05.2013 (судья Саксонова А.Н.) требования заявителей удовлетворены частично.

постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 (судьи Риб Л.Х., Осипова С.П., Ясикова Е.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

При этом суды исходили из того, что заявители занимают доминирующее положение на рынке закупа сырого молока для последующей переработки в границах Пермского края, но доказательств злоупотребления доминирущим положением управлением не предоставлено.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить в части признания недействительными решений (пункты 2, 3), предписаний, отказать в удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь на то, что установление заявителями различных базовых цен на один и тот же товар (сырое молоко) для различных поставщиков, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о факте злоупотребления субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке закупа сырого молока для последующей переработки. Базовая цена закупа, по мнению антимонопольного органа, для всех поставщиков должна быть одинаковой, установление различных базовых цен для разных поставщиков однозначно свидетельствует об избирательном подходе к поставщикам и экономически необоснованно.

Общество "Компания ЮНИМИЛК" просит названные судебные акты отменить в части признания его занимающим доминирующее положение на рынке закупа сырого молока для последующей переработки в границах Пермского края, полагая, что в аналитических отчетах от 12.09.2011 и 20.09.2012 антимонопольным органом неверно определены состав хозяйствующих субъектов; объем товарного рынка (необоснованно не учтен объем, закупаемый у организаций?трейдеров). При определении реальной доли общества "Компания ЮНИМИЛК" факт коллективного доминирования не подтвержден. Изменение количества крупнейших хозяйственных субъектов на рынке закупа сырого молока за период 2011 г. - 1 полугодие 2012 г. по сравнению с 2008?2010 гг. свидетельствует об изменении порядка ранжирования действующих на товарном рынке крупнейших хозяйственных субъектов. Аналитические отчеты от 20.09.2012 в материалах антимонопольного дела отсутствовали и представлены лишь в судебное заседание 20.09.2013.

Изучив доводы заявителей кассационных жалоб, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, в декабре 2011 г. управлением в отношении обществ "Молкомбинат Кунгурский" и "Компания ЮНИМИЛК" возбуждены дела N 927?11?а и N 936?11?а по признакам нарушения п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135?ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции)  в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных базовых цен закупа сырого молока для различных поставщиков.

В отношении общества "Молкомбинат Кунгурский" дело возбуждено на основании документов и информации, полученных при проведении плановой выездной проверки, в ходе которой выявлены факты установления обществом "Молкомбинат Кунгурский" базовой цены закупа сырого молока для общества с ограниченной ответственностью УК "Ашатли" выше, чем для остальных поставщиков сырого молока.

В отношении общества "Компания ЮНИМИЛК" дело возбуждено по результатам проведения плановых контрольных мероприятий на основании анализа полученных от общества документов и информации по установлению разных цен по договорам поставки молока для различных производителей сырого молока.

В ходе рассмотрения вышеназванных дел антимонопольный орган, проанализировав содержание договоров поставки сырого молока, заключаемых названными обществами  с сельхозпроизводителями Пермского края, протоколов согласования цен, распоряжений об установлении базовых цен закупа сырого молока, пришел к выводу о том, что в 2010 - 2011 гг. заявителями совершались противоправные действия по необоснованному установлению для различных поставщиков различных базовых цен закупа сырого молока с целью его дальнейшей переработки. Действия по установлению различных базовых цен на закуп сырого молока квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением.

Антимонопольным органом 04.10.2012 в отношении заявителей приняты оспариваемые решения, которыми заявители признаны занимающими доминирующее положение на рынке закупа сырого молока для последующей переработки в границах Пермского края (п. 1 решений). Указанными решениями каждый из заявителей признан нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных базовых цен закупа сырого молока для различных поставщиков (п. 2 решений).

В соответствии с п. 3 решений заявителям выданы предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем установления одинаковой базовой цены закупа сырого молока для всех поставщиков.

Не согласившись с решениями и предписаниями, заявители обратились в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие?либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Статьей 10 Закона N 135?ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Для целей применения положений ч. 1 ст. 10 настоящего закона  подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий (поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим); наступление (или угроза наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно?следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий антимонопольного органа (п. 8 а), 10 ч. 1 ст. 23 упомянутого закона.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара установлены ст. 5 названного закона.

В силу ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается, в том числе, положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов,  или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее ? Порядок).

Согласно п. 5.2 Порядка при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольный орган руководствуется правилом, согласно которому количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

? выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

? количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Таким образом,  Порядок не содержит императивного требования о выявлении исключительно всех хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке. Для проведения анализа достаточными являются сведения о действующих на рынке хозяйствующих субъектах, позволяющие установить факт доминирования и влияние на состояние конкуренции.

В соответствии с п. 6.1 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее ? объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из показателей, указанных в данном пункте.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В зависимости от наличия информации объем рынка определяется как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара (п. 6.2а) Порядка).

Как видно из материалов дела и установлено судами, в разделе 4 отчета от 20.09.2012 указано, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сырого молока для последующей переработки, включены хозяйствующие субъекты, постоянно закупающие сырое молоко и производящие из него молочную продукцию.

Управлением для проведения анализа использованы сведения о действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектах, предоставленные различными источниками: Министерством сельского хозяйства Пермского края, Управлением Федеральной налоговой службы, органами статистики, самими хозяйствующими субъектами.

Нарушений положений Порядка при определении состава действующих на рынке хозяйствующих субъектов судами не установлено.

Объем рынка определен антимонопольным органом как сумма объемов закупки сырого молока для последующей переработки в географических границах рынка закупа сырого молока для переработки, что соответствует требованиям раздела 6 Порядка и методическим рекомендациям ФАС России.

Хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на данном рынке (покупателями) являются предприятия, осуществляющую последующую переработку сырого молока. Производителями и поставщиками сырья (сырого молока) являются сельскохозяйственные предприятия различных организационно?правовых форм, фермерские и крестьянские хозяйства.

Довод заявителя о неправомерном исключении при расчете объема товарного рынка объема сырого молока, закупленного у трейдеров, обоснованно отклонен судами, поскольку трейдеры (перекупщики сырого молока) не осуществляют его дальнейшую переработку. При этом продуктовые границы рынка определены как "молоко сырое для последующей переработки".

Суды согласились с осуществленным  антимонопольным органом  анализом одного и того же товарного рынка в разные временные периоды (2008 ? 2010 гг., 2011 г. ? 1 полугодие 2012 г.),  поскольку в нем учтены изменения в  объеме товарного рынка, состава его участников, рыночной доли хозяйствующих субъектов и участников коллективного доминирования. При этом в каждом из исследуемых периодов установлен в соответствии с п. 6.6 Порядка факт неизменности и стабильности доли хозяйствующего субъекта (изменение доли не более чем на 10%), положение которого признано доминирующим. Каждый из отчетов является результатом самостоятельного независимого исследования, проведенного в соответствии с требованием законодательства.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно признали, что доминирующее положение общества Компания "ЮНИМИЛК"  на рынке закупа сырого молока для последующей переработки в границах Пермского края установлено антимонопольным органом в соответствии с требованиями и с соблюдением порядка, предусмотренных антимонопольным законодательством;

Довод кассационной жалобы заявителя о представлении аналитических отчетов антимонопольным органом только в суд не опровергает правильность выводов судов о доминирующем положении.

С учетом изложенного основания для удовлетворения доводов кассационной жалобы общества Компания "ЮНИМИЛК" отсутствуют.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Судами установлено, что определение в договорах с поставщиками различных базовых цен на сырое молоко не оспаривается заявителями.

Базовая цена на закупаемое молоко определяется соглашением сторон как существенное условие договора, прописывается в протоколе согласования цены, подписываемом сторонами договора. Установление различных базовых цен на закупаемое молоко у различных поставщиков заявители объясняют влиянием ряда факторов, в том числе месячными и годовыми объемами закупа сырого молока у производителей; регулярностью поставок в различные сезоны; качеством закупаемого молока; учитываются расходы на доставку, приемку и первичную обработку молока; конкурентоспособность поставщика сырья; учитывается спрос и предложение на рынке сырого молока.

Судами правомерно указано, что сам по себе факт установления в договорах с поставщиками различных базовых цен на сырое молоко не может быть расценен как злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Нарушением конкуренции может быть признано необоснованное установление различных (завышенных, заниженных) базовых цен для различных поставщиков, определение базовой цены в одностороннем порядке без учета мнения поставщика сырья. Между тем таких фактов в действиях заявителей при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства управлением не установлено.

Доводы антимонопольного органа об установлении базовой цены единолично покупателями сырья (заявителями) опровергаются материалами дела, в частности, договорами с поставщиками, протоколами согласования цены. Наличие распоряжений, в которых прописывается базовая цена, обусловлено порядком ведения на предприятиях внутреннего учета. Распоряжение издается после согласования цены в договоре в целях внесения соответствующих данных в бухгалтерский учет. Данный документ не носит обязательного характера для поставщика сырого молока.

При таких обстоятельствах суды обоснованно указали, что в действиях заявителей по установлению различных базовых цен для различных поставщиков не имеется противоправности и они не могут быть квалифицированы как нарушение запрета, установленного ст. 10 Закона о защите конкуренции для лиц, занимающих доминирующее положение на товарном рынке.

Доводы управления об обратном судом кассационной инстанции в связи с изложенным  отклоняются.

Кроме того суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что право оценки доказательств и установления обстоятельств по делу, принадлежит суду, рассматривающему спор по существу, у суда кассационной инстанции не имеется полномочий, а в данном конкретном деле и оснований для несогласия с выводами суда.

Всем конкретным обстоятельствам дела судами дана надлежащая правовая оценка, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и основаны на правильном применении норм права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебных актов,  при проверке в порядке кассационного производства не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 11.05.2013 по делу N А50?22165/2012 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю и открытого акционерного общества "Компания ЮНИМИЛК" в лице филиала "Молочный комбинат "Пермский" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Компания "ЮНИМИЛК" в лице филиала "Молочный комбинат "Пермский" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 30.07.2013 N 4306.

     Электронный текст документа
подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:
файл-рассылка