АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 06 июня 2013 года Дело N А40-17623/2013

Резолютивная часть решения объявлена 29 мая 2013 г.

Решение в полном объеме изготовлено 05 июня 2013 г.

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего  судьи Паршуковой О.Ю.

судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абакумовой Е.О.

с участием: от заявителя - Смирнов А.Е., доверенность от 11.01.2013г., Ильюшихин И.Н., доверенность от 11.01.2013г.

от ответчика -  Маслюков А.П., доверенность от 11.03.2013г., Ваш Э.Л., доверенность от 23.10.2012г.

Рассмотрел  в судебном заседании дело по заявлению ОАО «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН 1027700166636, адрес местонахождения: 127083, г. Москва, ул. Восьмого марта, д. 10, стр. 14)

к ответчику:  МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам  № 7 (адрес местонахождения: 125284, г. Москва, Хорошевское шоссе, д. 12, к. 1)

о признании недействительными решения (в части)

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Вымпел-Коммуникации» (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам  № 7 (Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения от 03.02.2013 г. № 3 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 123 890 315 руб. по эпизоду отраженному в пункте 1.2 мотивировочной части решения, а также начисления соответствующих сумм пени, признания неправомерным предъявления к вычету (возмещению из бюджета НДС) в сумме 103 039 365 руб. за период 2008 г. по эпизоду отраженному в пункте 2.2 мотивировочной части решения, а также начисления соответствующих сумм пени по данному эпизоду.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требования заявителя возражал по доводам, изложенным в  решении и отзыве.

Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, выслушав представителей сторон, суд считает заявленные требования ОАО «Вымпел-Коммуникации» не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам  № 7 проведена выездная налоговая проверка ОАО «Вымпел-Коммуникации» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов в части ООО «СЦС-Совинтел» за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 19.12.2011 №24 и вынесено решение, в соответствии с которым Обществу предложено уплатить сумму недоимки в размере 524 492 123 рублей и пени в сумме 77 151 641 рубль, а также удержать и перечислить в бюджет суммы неудержанных (не полностью удержанных) налогов в размере 3 992 рублей.

Пунктом 1.1. решения установлено, что Общество в нарушение пункта 7 статьи 259 Кодекса неправомерно применило специальный повышающий коэффициент «2» к норме амортизации, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год в размере 1 159 097 787,34 рублей и неуплате налога на прибыль организаций в сумме 278 183 468,96 рублей.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно положениям пункта 4 Постановления № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно пункту 5 Постановления № 53, относятся, в том числе, установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии со статьей 29 Закона № 126-ФЗ и Постановлением № 87 деятельность по оказанию телематических услуг связи подлежит обязательному лицензированию.

Таким образом, договор на оказание телематических услуг может быть заключен только при наличии соответствующей лицензии.

Инспекцией был направлен запрос в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации с целью установления факта наличия лицензий на осуществление деятельности в области оказания услуг связи у ООО «Информ Инвест» ИНН 7726539596.

В реестре лицензий на осуществление деятельности в области оказания услуг связи лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, принадлежащие ООО «Информ Инвест» ИНН 7726539596, не зарегистрированы, заявлений на получение лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи от данной организации не поступало.

Согласно решению для подтверждения права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и включение затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, по взаимоотношениям с ООО «Информ Инвест» Обществом представлены документы, подписанные Шумайловым К.С.

Согласно свидетельским показаниям Шумайлова К.С. он никогда не являлся должностным лицом ООО «Информ Инвест», никого не назначал на должность генерального директора и не участвовал в финансово хозяйственной деятельности данной организации.

В качестве представителя ООО «Информ Инвест» никаких документов не подписывал, в том числе банковские карточки и другие банковские документы.

Межрегиональной инспекцией в соответствии с положениями статьи 94 Кодекса проведена выемка документов, в ходе которой изъяты оригиналы документов по взаимоотношениям Общества с ООО «Информ Инвест».

В соответствии со статьей 95 Кодекса Межрегиональной инспекцией назначена почерковедческая экспертиза.

По результатам проведенной почерковедческой экспертизы составлены заключения эксперта № 449, № 450, в соответствии с которыми первичные документы, представленные Обществом в качестве подтверждения права на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Информ Инвест», подписаны не Шумайловым К.С, а другими лицами.

Таким образом, документы, представленные Обществом в подтверждение права на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Информ Инвест», содержат недостоверные сведения.

В ходе выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией в порядке, предусмотренном статьей 90 Кодекса, получены свидетельские показания сотрудников ООО «СЦС Совинтел» по вопросу взаимодействия Общества с представителями компании ООО «Информ Инвест».

Согласно свидетельским показаниям Резникова Е.А. и Уманского Е.С., занимавшихся в ООО «СЦС Совинтел» развитием взаимоотношений, в том числе с операторами связи в странах СНГ, компанию ООО «Информ Инсвест» представлял Аяз Каримов. При этом документы, подтверждающие его полномочия как уполномоченного представителя данного контрагента, не предъявлялись.

Кроме того, на основании свидетельских показаний Резникова Е.А. и Уманского Е.С. Межрегиональной инспекцией установлено, что Аяз Каримов представлял интересы иностранной компании «Stellford LLC», на IP-адреса которой ООО «СЦС Совинтел» направляло трафик, адресованный ООО «Информ Инвест».

Согласно данным, полученным Инспекцией от ИФНС России № 26 по г. Москве в отношении ООО «Информ Инвест» установлено: - ООО «Информ Инвест» состояло на учете в ИФНС России № 26 по г. Москве с 20.04.06 года. 22.09.2010 г. организация снята с учета в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрационного органа; Генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем организации в одном лице являлся Шумайлов Константин Сергеевич; Организация  с  момента постановки  на учет предоставляла «нулевую» отчетность. Последняя отчетность была представлена за второй квартал 2008г. - «нулевая». Вся отчетность представлялась по почте; Сведений о выданных лицензиях в налоговый орган не поступало; Операции по банковским счетам приостановлены 23.05.2008г. (Решение о приостановлении №2807); ООО «Хант-Холдинг», являющийся собственником помещений по адресу: г. Москва, Варшавское ш., д. 36 (адрес регистрации ООО «Информ Инвест»), письмом от 22.08.2011г. №25-06/15550 сообщило, что по адресу, указанному в учредительных документах никогда не располагалась, договоры аренды с указанной организацией не заключались;  сведения  о  видах  экономической  деятельности,  которыми  занимается.

Общество:

- 51.70 прочая оптовая торговля (основной вид деятельности); 45.21.1 производство общестроительных работ;

- 51.38.29 оптовая торговля прочими пищевыми продуктами, не включенными в другие группировки;

- 51.47.37 оптовая торговля прочими потребительскими товарами, не включенными в другие группировки;

- 52.11 розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями;

- 74.13 исследование конъюнктуры рынка и выявление общественного мнения; 74.40 рекламная деятельность.

В ходе выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией был проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Информ Инвест».

По результатам исследования поля «назначение платежа» платежных поручений, которыми оформлено перечисление денежных средств на счет ООО «Информ Инвест», Межрегиональной инспекцией сделан вывод об отсутствии фактического ведения деятельности по оказанию телематических услуг указанной организацией.

Кроме того, Межрегиональной инспекцией установлено, что часть уплаченных Обществом по Договору денежных средств была выведена за пределы Российской Федерации на счета иностранных компаний в Республике Беларусь и Латвию, а часть направлена на покупку иностранной валюты.

В связи с арестом счетов ООО «Информ Инвест» с 19.06.2008 денежные средства от заявителя за оплату телематических услуг по соглашению от 01.09.2007 №GK044 перечислялись на счет ООО «Радиан» на основании писем от ООО «Информ Инвест».

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО «Радиан» являлась Гулида Ю.А. (фамилия до замужества Шуклина).

В соответствии со статьей 90 Кодекса Межрегиональной инспекцией получены свидетельские показания Гулиды Ю.А, согласно которым она никакие документы от имени ООО «Радиан» не подписывала.

Учитывая информацию, полученную в результате подробного анализа банковских выписок юридических лиц, через которые проходили денежные средства, можно сделать вывод, что данные операции были проведены исключительно с целью вывода денежных средств из-под контроля Российских государственных органов и придания им вида денежных средств, не подлежащих налогообложению.

В порядке, предусмотренном статьей 93.1 Кодекса, Межрегиональной инспекцией получена копия банковской карточки ООО «Информ Инвест» от ООО КБ «Столичный Кредит».

По результатам исследования копии банковской карточки ООО «Информ Инвест» Межрегиональной инспекцией установлено, что подлинность подписей и оттисков печатей в карточке заверена нотариусом г. Москвы Якушевой Л.И. и зарегистрирована в реестре за номером 4-9216.

Как следует из протокола допроса нотариуса г. Москвы Якушевой Л.И. от 10.08.2011 № 58-15/105, данная банковская карточка не заверялась. Визуально печать на карточке отличается от ее печати по размеру. Реестр с индексом «4» в нотариальной конторе отсутствует.

Межрегиональной инспекцией в ходе выездной налоговой проверки получена информация от Общества в ответ на требования от 30.06.2011 № 10 от 27.07.2011 № 12, согласно которой трафик по Договору направлялся на IP-адреса 194.186.121.36, 194.186.121.44,91.191.192.15,91.191.192.16.

Проверка IP-адресов: 194.186.121.36; 194.186.121.37; 194.186.121.40; 194.186.121.44; 194.186.121.45 через Интернет показала, что данные адреса принадлежат самому ООО «СЦС Совинтел», которые общество получило у иностранного регистратора RIPE, а IP-адреса: 91.191.192.15; 91.191.192.16 принадлежат компании «Stellford», которые компания получила у иностранного регистратора RIPE.

В ходе контрольных мероприятий, проведенных в рамках предыдущей выездной проверки ООО «СЦС Совинтел» за 2006-2007 гг., было установлено, что между ООО «СЦС Совинтел» и иностранной компанией «Stellford LLC» был заключен Договор об обмене VoIP-трафиком от 02.02.05 г. № VX-295 . Согласно условиям этого договора ООО «СЦС Совинтел» обязалось разместить оборудование компании «Stellford» в собственном аппаратном зале, предоставить фиксированные IP-адреса и электрические розетки.

После заключения данного договора компания «Stellford LLC» подала ООО «СЦС Совинтел» электронную заявку на выделение ей 16 IP-адресов, закрепленных за ООО «СЦС Совинтел».

ООО «СЦС Совинтел» оформило электронную заявку от 14.06.06 № 1178547 на проведение работ по выделению IP-адресов для компании «Stellford LLC».

В соответствии с данной заявкой был оформлен электронный биллинг-ордер, подтверждающий факт выделения компании «Stellford, LLC» пакета IP-адресов в диапазоне 194.186.121.32-47, и поступающий в биллинговую систему общества для последующей тарификации оказанных компании «Stellford LLC» услуг.

Таким образом, данный пакет IP-адресов с 14.06.06 находился в распоряжении компании «Stellford LLC».

В ответ на Требование № 19 от 03.10.2011 г. Общество сообщило, что договор об обмене VoIP-трафиком от 02.02.05 г. № VX-295 не расторгался и то, что IP-адреса в диапазоне 194.186.121.32-47 были выделены компании «Stellford LLC» и использовались ею в период с 01.01.2008 г. и по 31.12.2008 г.

Данный договор предусматривал взаимный обмен VoIP-трафиком между сторонами с использованием сети общего пользования Интернет. Стороны договора получают право на использование сетей друг друга для передачи VoIP/данных и телематического трафика, а также обязуются активно работать над устранением любых неисправностей в своей сети. Также согласно условиям этого договора ООО «СЦС Совинтел» обязалось разместить оборудование компании «Stellford» в собственном аппаратном зале, предоставить фиксированные IP-адреса и электрические розетки. Для допуска к оборудованию, размещенному в аппаратном зале ООО «СЦС Совинтел», от имени Каримова была подана заявка, согласно которой постоянный доступ к оборудованию для его обслуживания с 20.01.2006 г. имели 3 сотрудника компании «Stellford».

Одновременно с вышеуказанным договором между «Stellford LLC» и ООО «СЦС Совинтел» был заключен договор о межсетевом взаимодействии операторов сетей электрической связи №FZ489 от 18.09.2006 г. Согласно данному договору компания «Stellford» является оператором одноименной сети связи и имеет все лицензии для предоставления услуг связи, телематических служб и передачи данных на территории страны пребывания.

Предметом договора является присоединение и взаимодействие своих сетей в целях предоставления услуг друг другу и сетевых услуг клиентам. Пункт 1.4 договора дает определение термина «услуги», а именно «любые услуги связи, которые должны предоставляться провайдером заказчику на основании соответствующих приложений к настоящему договору». Согласно дополнительному соглашению № 1 «Об оказании Услуг по аренде международных каналов связи, каналов Frame Relay, доступу в сеть интернет и прочих услуг связи» к договору № FZ489 от 18.09.2006 г. компания «Stellford LLC» выставляла ООО «СЦС Совинтел» счета за организацию и поддержание портов G703-E1 Москва-Баку. За данные услуги счета в 2008 году компанией «Stellford LLC» выставлялись ежемесячно.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО «Информ Инвест» не могло осуществлять деятельность с данных IP-адресов, поскольку они были выделены Обществом иностранной компании «Stellford LLC», согласно выписке по расчетному счету ООО «Информ Инвест» платежи в адрес «Stellford LLC» отсутствуют.

Для подтверждения факта действительности оказания услуг по передаче VoIP-трафика согласно п.12. требования №8 от 15.07.2011г. Инспекцией были запрошены документы в виде справки, содержащей информацию об объеме исходящего от сети связи ООО «СЦС Совинтел» VoIP-трафика в рамках соглашения №GK044 от 01.09.2007 г. помесячно с разбивкой по виду трафика.

Проанализировав представленные данные из биллинговой системы, проверяющими были направлены поручения об истребовании документов (информации) в адрес ОАО «Мегафон», ОАО «МТТ», ОАО «Ростелеком»

Согласно документам и информации, полученным от ОАО «Мегафон», установлено, что из сети ОАО «Мегафон» были инициированы голосовые вызовы, которые были направлены на сети взаимодействующих операторов связи, в том числе и частично на сеть ООО «СЦС Совинтел», но в большинстве случаев исходящий голосовой международный трафик направлялся на сети ОАО «МТТ» и ОАО «Ростелеком».

ОАО «МТТ» пояснило, что расчеты за пропущенный трафик, указанный в Приложении к поручению, осуществлялись между ОАО «МТТ» и Операторами Группы компаний Мегафон (Соник Дуо и Уральский Джи Эс Эм), с ООО «СЦС Совинтел» за пропуск данного трафика расчеты не осуществлялись.

Вызовы, которые были инициированы от сетей ГК Мегафон, были завершены на сети связи международных (иностранных) операторов. Международными операторами связи были оказаны ОАО «МТТ» услуги по пропуску голосового трафика.