ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 апреля 2013 года Дело N А12-22824/12

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2013 года. Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2013 года. Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Борисовой Т.С., судей Акимовой М.А., Александровой Л.Б.

при ведении протокола судебного заседания путем использования системы видеоконференц-связи секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала «Волгоградэнерго»

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 декабря 2012 года по делу NА12-22824/2012 (судья Пономарева Е.В.)

по заявлению открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала «Волгоградэнерго» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) о признании незаконным решения заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Орион» (г. Волгоград, ОГРН 1073460001614, ИНН 3445087192), открытое акционерное общество «Системный оператор Единой энергетической системы» (г. Москва, ОГРН 1027700201352, ИНН 7705454461) в лице филиала «Региональное диспетчерское управление энергосистемы Волгоградской области, Министерство топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН 1063444056048, ИНН 3444134770),

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Кочетова Г.В., действующего по доверенности N 01-03/37-17 от 09.01.2013, представителей открытого акционерного общества «Системный оператор Единой энергетической системы» в лице филиала «Региональное диспетчерское управление энергосистемы Волгоградской области» Николаева А.В., действующего по доверенности от 14.12.2012, Асышниковой В.Э., действующей по доверенности от 27.03.2013, представителя общества с ограниченной ответственностью «Орион» Плеховой А.А., действующей по доверенности от 01.10.2012,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала - «Волгоградэнерго» (далее - ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 08.06.2012 по делу N 12-01-10-04/205 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 декабря 2012 года в удовлетворении заявления ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» отказано.

ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» не согласилось с состоявшимся решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. В апелляционной жалобе ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» указывает, что предоставление проекта договора по истечении 30-ти дневного срока с даты получения обусловлена необходимостью его согласования с системным оператором, что, как полагает податель жалобы, соответствует положениям пункта 15 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861. Кроме того, как следует из жалобы, фактическое наличие свободной мощности на ПС ПО кВ «Развилка-2» не позволяет осуществить технологическое присоединение без проведения дополнительного строительства со стороны сетевой организации, а потому, по мнению подателя жалобы, в рассматриваемом случае подлежит применению тариф на технологическое присоединение, установленный Приложением N 2 к постановлению Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области от 17.12.2010 N 34/3. В связи с чем, Общество настаивает на отсутствии в действиях ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» вменяемых нарушений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

УФАС по Волгоградской области, ООО «Орион», ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» в лице филиала «Региональное диспетчерское управление энергосистемы Волгоградской области» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых возражают против доводов апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В отзыве ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» в лице филиала «Региональное диспетчерское управление энергосистемы Волгоградской области» также отмечено, что техническая возможность технологического присоединении энергопринимающих устройств ООО «ОРИОН» по заявке от 20.04.2012 отсутствовала как на момент вынесения оспариваемого решения УФАС по Волгоградской области и принятия обжалуемого решения Арбитражным судом Волгоградской области, так и отсутствует на настоящий момент. По мнению названного лица, содержащиеся в решении антимонопольного органа и обжалуемом судебном акте общие выводы о наличии технической возможности технологического присоединения должны быть отнесены только к техническим условиям, выданным по заявкам ООО «Орион» от 16.12.2010 и 08.08.2011. К заявке на технологическое присоединение, поданной ООО «Орион» 20.04.2012, и выданным на ее основании техническим условиям, данные выводы неприменимы. В разделе I технических условий по заявке от 20.04.2012 содержатся обязательства ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» по реконструкции ПС 110/10 кВ Развилка-2, к которой осуществляется технологическое присоединение энергопринимающих устройств ООО «Орион».

В судебном заседании представители антимонопольного органа, ООО «Орион», ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» в лице филиала «Региональное диспетчерское управление энергосистемы Волгоградской области» поддержали правовые позиции, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, дали аналогичные пояснения.

Представители ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго», Министерство топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений о вручении почтовых отправлений N 410031 57 80255 5, N 410031 57 80254 8, N 410031 57 80257 9.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 07.08.2013. Указанные лица имели реальную возможность явиться в суд либо обеспечить явку представителей в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

От ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» в материалы дела поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседании, в обоснование которого указано о невозможности участия в судебном заседании в связи с занятостью представителей Общества в судебных процессах в суде кассационной инстанции и нахождением представителей Общества в отпусках.

Согласно частям 3 и 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле и извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными либо признает, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании в связи с необходимостью предоставления отсутствующим участником процесса дополнительных доказательств.

Указанной нормой установлено право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство, и его реализация связана с установлением судом уважительности причин неявки и невозможности рассмотрения дела.

Согласно абзацу 4 пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица не могут рассматриваться в качестве уважительной причины невозможности участия представителя в судебном заседании.

Таким образом, в силу вышеизложенного приведенные ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» доводы не являются уважительными причинами для отложения судебного разбирательства.

Кроме того, определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2013 явка сторон в судебное заседание 04.04.2013 обязательной не признана.

Таким образом, неявка в судебное заседание лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не может служить препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствии его представителя.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей УФАС по Волгоградской области, ООО «Орион», ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» в лице филиала «Региональное диспетчерское управление энергосистемы Волгоградской области» изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, в УФАС по Волгоградской области поступило заявление ООО «ОРИОН» о нарушении ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» антимонопольного законодательства.

15.03.2012 УФАС по Волгоградской области возбуждено дело N 12-01-10-04/205 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 12-01-10-04/205 УФАС по Волгоградской области 08.06.2012 принято решение, в соответствии с которым ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 и часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с требованиями о признании данного ненормативного правового акта недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО «МРСК Юга», суд первой инстанции, руководствуясь положениями Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сделал выводы о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» и отсутствии достаточных доказательств нарушения оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго».

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в числе прочего запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Согласно статье 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Установлено, что основными видами деятельности ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» являются: оказание услуг по передаче электрической энергии; оказание услуг по распределению электрической энергии; оперативно-диспетчерское управление и соблюдение режимов энергосбережения и энергопотребления; оказание услуг по присоединению к электрическим сетям; оказание услуг по сбору, передаче и обработке технологической информации, включая данные изменений и учета; осуществление контроля за безопасным обслуживанием электрических установок потребителей, подключенных к электрическим сетям общества; деятельность по эксплуатации электрических сетей и другие виды деятельности указанные в пункте 3.2 Положения о филиале ОАО «МРСК Юга».

В силу положений статей 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, является субъектом естественной монополии. Услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Таким образом, ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в границах электрических сетей, принадлежащих ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго».

Данный факт ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» не опровергнут.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики урегулированы Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ).

Одним из основных принципов государственного регулирования и контроля в электроэнергетике является обеспечение недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в электроэнергетике и услугам организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка (часть 1 статьи 20 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ).

Услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ).

Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа).

Согласно пункту 10 Правил недискриминационного доступа без договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям не может быть заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения).

Пунктами 3, 6 Правил технологического присоединения установлено, что сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению и заключить договор об осуществлении технологического присоединения при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

В соответствии с положениями статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ договор об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства заключается между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом.

В соответствии с пунктом 15 Правил технологического присоединения сетевая организация направляет заявителю для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в двух экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору в течение тридцати дней со дня получения заявки, а при присоединении по индивидуальному проекту - со дня утверждения размера платы за технологическое присоединение уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.