ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 мая 2013 года Дело N А72-11883/2012

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2013 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Филипповой Е.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Желтышевым А.И., с участием:

от индивидуального предпринимателя Назаркина Дениса Сергеевича - представителя Тумазовой О.Ю. (доверенность от 30 ноября 2012г.),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска - представителей Кормилициной Т.А. (доверенность от 14 мая 2013г. N 16-03-13/06757), Ильиной В.А. (доверенность от 09 января 2013г. N 16-03-13/00042), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Назаркина Дениса Сергеевича

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 марта 2013 года по делу N А72-11883/2012 (судья Бабенко Н.А.), по заявлению индивидуального предпринимателя Назаркина Дениса Сергеевича (ИНН 732711508509, ОГРНИП 304732728200052), Ульяновская область, г. Ульяновск, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (ИНН 7327033286, ОГРН 1047301336004), Ульяновская область, г. Ульяновск, о признании частично незаконным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Назаркин Денис Сергеевич (далее - ИП Назаркин Д.С., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением, с учетом уточненных требований, о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (далее - ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска, налоговый орган) от 26.09.2012 N16-15-24/87 в части: привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы НДФЛ за 2009 год в сумме 179 816,40 руб., за 2010 год в сумме 690 944,40 руб.; пунктом 3 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы ЕСН в ФБ за 2009 год в сумме 35 352,80 руб.; пунктом 3 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы ЕСН в ФФОМС за 2009 год в сумме 1 536,00 руб.; пунктом 3 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы ЕСН в ТФОМС за 2009 год в сумме 2 640,00 руб.; статьей 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по ЕСН в ФБ в сумме 24169,44 руб.; статьей 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по ЕСН в ФФОМС в сумме 895,03 руб.; статьей 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по ЕСН в ТФОМС в сумме 1369,61 руб. (итого: 937 923,68 руб.); начисления пени по состоянию на 36.09.2012 (налог на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве ИП, в сумме 301 196,15 руб.; ЕСН, зачисляемый в ФБ, в сумме 17 295,86 руб.; ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 659,01 руб.; ЕСН, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 981,59 руб. (итого: 320 113,61 руб.); предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве ИП, за 2009 год в сумме 449 541,00 руб., за 2010 год в сумме1 727 361,00 руб.; по ЕСН, зачисляемому в ФБ, за 2009 год в сумме 80 564,79 руб.; по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС, за 2009 год в сумме 2 983,42 руб.; по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС, за 2009 год в сумме 4565,38 руб. (итого: 2 265 015,59 руб.); предложения уплатить вышеуказанные штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета по вышеуказанным доначислениям.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11.03.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП Назаркин Д.С. обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить решение суда от 11.03.2013, принять по делу новый судебный акт.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором Инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя без удовлетворения.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Представитель налогового органа в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя без удовлетворения по основаниям, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 1 января 2009 по 31 декабря 2011, по результатам которой принят акт N16-15-24/74/38 от 04.09.2012 и вынесено решение от 26.09.2012 N16-15-24/87 о привлечении к налоговой ответственности ИП Назаркина Д.С., которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в размере 2 275 724 руб., из них: НДФЛ ИП за 2009 - 449 541 руб., НДФЛ ИП за 2010 - 1 727 361 руб., ЕСН в ФБ за 2009 - 88 382 руб., ЕСН в ФФОМС за 2009 - 3 840 руб., ЕСН в ТФОМС за 2009 - 6 600 руб.; начислены пени в размере 322 402,52 руб.; штрафы в размере 941 136,20 руб. (л.д. 35-58, 70-93 том 1)

Не согласившись с указанным решением, ИП Назаркиным Д.С. была подана апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Ульяновской области, которое решением от 09.11.2012 N16-15-12/13731 удовлетворена частично, оспариваемое решение было изменено в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса, штраф уменьшен до 600 руб., в связи с тем, что была допущена арифметическая ошибка; в остальной части решение Инспекции оставлено без изменения (л.д. 65-70 том 1) .

Считая, что указанное решение Инспекции от 26.09.2012 N16-15-24/87 нарушает права и законные интересы налогоплательщика, ИП Назаркин Д.С. обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что налоговым органов в результате выездной налоговой проверки установлено занижение налога на доходы за 2009 на 449 541 руб., которое произошло в результате занижения выручки от реализации квартир на 3 458 010 руб.

Также в результате выездной налоговой проверки инспекцией установлено занижение налога на доходы за 2010 на 1 770 015 руб., которое произошло в результате занижения выручки от реализации квартир на 13 287 390 руб.

При этом предприниматель осуществлял деятельность по строительству многоквартирных жилых домов с целью последующей продажи квартир, что связано с предпринимательской деятельностью.

28.05.2007 Мэрией города Ульяновска Назаркину Д.С. и Ивановой Е.В. выдано разрешение на строительство индивидуального жилого дома по улице Радищева, 73 (л.д. 107 том 1).

Налогоплательщиком заключен договор подряда на общестроительные работы N 17 от 31.08.07 с ООО «Некст» ИНН 7325054562 на строительство дома по адресу: г. Ульяновск, ул. Радищева, 73, общей площадью 1474 кв.м. Дом введен в эксплуатацию 31.07.08. Право собственности на жилые помещения в этом доме было зарегистрировано предпринимателем в августе 2008.

В 2009 году проданы 3 квартиры: квартира N 1 стоимостью 1 431 000 руб., общая площадь 53,5 кв. м. по договору купли - продажи от 06.08.09 с Галиулловым М.Я.; квартира N 2 стоимостью 790 000 руб., общая площадь 51,80 кв. м. по договору купли - продажи от 14.10.09 с Хапман М.Э.; квартира N 7 стоимостью 600 000 руб., общая площадь 53,10 кв. м. по договору купли - продажи от 08.04.09 с Макаровой Ж.В.

Стоимость 1 кв. метра, реализованных предпринимателем квартир по адресу ул. Радищева, 73 составила: квартира N1 - 26 747,66 руб., квартира N2 - 15 250, 96 руб., квартира N7 - 11 299,44 руб.

Индивидуальным предпринимателем также заключен договор подряда на общестроительные работы N 56 от 31.11.09 с ООО «Локи» ИНН 7325066399 на строительство дома по адресу: г. Ульяновск, ул. Симбирская, 8, общей площадью 1412 кв.м., который введен в эксплуатации 30.09.10. Право собственности на жилые помещения в этом доме было зарегистрировано предпринимателем в ноябре 2010 года, январе 2011 года (л.д. 126-128 том 3).

В 2010 году, согласно представленным на проверку договорам купли-продажи, проданы квартиры по адресу: ул. Радищева, 73 - квартира N 9 стоимостью 2 999 000 руб., общей площадью 87,4 кв. м. по договору от 22.12.10 с Хайрутдиновым Т.А.; ул. Симбирская, 8 - квартира N 1 стоимостью 690 000 руб., общая площадь 60,7 кв. м. по договору от 15.11.10 с Денисенко И.Г.; квартира N 2 стоимостью 1 912 120 руб., общая площадь 65,5 кв. м. по договору от 15.11.10 с Шакуровым Р.Э.; квартира N 3 стоимостью 1 647 000 руб., общая площадь 59,9 кв. м. по договору от 16.11.10 с Бамбуриной Н.В.; квартира N 4 стоимостью 790 000 руб., общая площадь 65,4 кв. м. по договору от 13.11.10 с Терещенко Т.А.; квартира N 5 стоимостью 1 371 300 руб., общая площадь 60,4 кв. м. по договору от 22.11.10 с Шакуровым Д.А.; квартира N 6 стоимостью 690 000 руб., общая площадь 65,3 кв. м. по договору от 13.11.10 с Лубашкиным С.П.; квартира N 7 стоимостью 1 200 000 руб., общая площадь 60,1 кв. м. по договору от 24.12.10 с Катковой Е.А.; квартира N 8 стоимостью 650 000 руб., общая площадь 65,1 кв. м. по договору от 13.11.10 с Пестовой И.Н.; квартира N 9 стоимостью 1 400 000 руб., общая площадь 60,1 кв. м. по договору от 15.11.10 с Костяевой Х.М.; квартира N10 стоимостью 690 000 руб., общая площадь 63,1 кв. м. по договору от 13.11.10 с Воржецовой О.Л.; квартира N11 стоимостью 1 617 000 руб., общая площадь 59,6 кв. м. по договору от 16.11.10 с Радаевой А.А.; квартира N12 стоимостью 650 000 руб., общая площадь 63,1 кв. м. по договору от 13.11.10 с Шайдулловой Ф.Н.; квартира N13 стоимостью 650 000 руб., общая площадь 60,0 кв. м. по договору от 15.11.10 с Серовой О.Н.; квартира N15 стоимостью 620 000 руб., общая площадь 58,8 кв. м. по договору от 15.11.10 с Серовой О.Н.; квартира N16 стоимостью 950 000 руб., общая площадь 63,6 кв. м. по договору от 15.11.10 с Сырачетдиновым Р.К. (л.д. 108-133 том 2, л.д. 134-157 том 3).

Стоимость 1 кв. метра, реализованных предпринимателем квартир по адресу ул. Симбирская, 8 составила: квартира N 1 - 11 367,38 руб.; квартира N 2 - 29 192,67 руб.; квартира N 3 - 27 495,83 руб.; квартира N 4 - 12 079,51 руб.; квартира N 5 - 22 703,64 руб.; квартира N 6 - 10 566,62 руб.; квартира N 7 -19 966,72 руб.; квартира N 8 - 9 984,64 руб.; квартира N 9 - 23 294,51 руб.; квартира N10 - 10 935,02 руб.; квартира N11 - 27 130,87 руб.; квартира N12 - 10 301,11 руб.; квартира N13 - 10 833,33 руб.; квартира N15 - 10 544,22 руб.; квартира N16 - 14 937,11 руб.

Как установлено инспекцией, в проверяемом периоде Назаркин Д.С. осуществлял предпринимательскую деятельность по продаже объектов недвижимости (квартир), а отражал проведенные операции в налоговых декларациях по форме 3-НДФЛ как физическое лицо.

В соответствии со статьей 209 Кодекса объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.

Согласно пункту 1 статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

В силу статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

В статье 252 Кодекса содержатся общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы: расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производится для осуществления деятельности, направленной для получения дохода. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. В соответствии с Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 все хозяйственные операции, проводимые предпринимателем, должны оформляется оправдательными документами.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Указанные квартиры не использовались ИП Назаркиным Д.С. в личных целях, то есть для проживания своей семьи, родственников или улучшения жилищных условий и предпринимателем не оспаривается.

В 2009 ИП Назаркиным Д.С. реализовано 3 квартиры, в 2010 - 16 квартир, что свидетельствуют о систематическом получении прибыли от реализации недвижимого имущества, строительство домов осуществлялось с целью дальнейшей продажи квартир, то есть использование при осуществлении предпринимательской деятельности; данное имущество изначально не предназначалось для использования в бытовых целях налогоплательщика.

Согласно пункту 2 статьи 11 Федерального закона 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Из этого следует, что после государственной регистрации индивидуального предпринимателя его имущество может использоваться для целей предпринимательской деятельности.

Исходя из положений статьи 5 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" индивидуальные предприниматели самостоятельными субъектами правоотношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество, не являются. Право собственности на объекты недвижимости регистрируются за гражданином в общеустановленном порядке независимо от наличия статуса индивидуального предпринимателя.

В соответствии с действующим законодательством индивидуальные предприниматели при государственной регистрации подают в налоговые органы заявление, указывая виды экономической деятельности, которыми предполагают заниматься. В Единый государственной реестр индивидуальных предпринимателей вносится информация в виде кодов по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности. Назаркин Д.С. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС по Засвияжскому району г. Ульяновска 26.11.2001 N 1157-2001, прошел перерегистрацию, номер документа регистрации 000758318 от 08.10.2004, внесен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, регистрационный номер документа о регистрации 304732728200052, заявив такие виды деятельности как: 51.30.1 Оптовая торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями; 50.30.2 розничная торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями; 50.20.3 предоставление прочих видов услуг по техническому обслуживанию автотранспортных средств. Как видно из ЕГРИП налогоплательщика, предприниматель не указал такой вид деятельности, как строительство и реализация квартир (л.д. 38-44 том 2).

Следовательно, в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации», постановлением Правительства РФ от 19.06.2002г. N439 индивидуальный предприниматель вправе указать неограниченное количество видов экономической деятельности; изменение индивидуальным предпринимателем видов экономической деятельности носит уведомительный, а не обязательный порядок, влияющий на приобретение и (или) подтверждение статуса ИП в отношении фактически реализуемых товаров; действующим законодательством о налогах и сборах не предусмотрены для целей исчисления налогов (сборов, взносов) последствия не соответствия указанных видов экономической деятельности.

Все виды экономической деятельности, осуществляемые предпринимателем после государственной регистрации, необходимо рассматривать в качестве предпринимательской деятельности. Пройдя процедуру государственной регистрации, физическое лицо приобретает статус индивидуального предпринимателя в целом, а не на определенные виды экономической деятельности.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным довод инспекции о том, что деятельность, связанная с продажей недвижимого имущества, непосредственно связана с предпринимательской деятельностью, что предпринимателем не оспаривается.

В соответствии с пунктом 11 статьи 31 Кодекса в целях контроля правильности исчисления налогов налоговые органы вправе привлекать специалистов, экспертов.

Статьей 8 Федерального закона РФ от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности» допускается использование независимых оценок. Абзацем 11 части 1 статьи 8 Федерального закона N 135-ФЗ от 29.07.1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" предусмотрена возможность проведения оценки объектов оценки, которая может быть проведена независимым оценщиком в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

На основании статьи 31, пункта 1 статьи 96 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Для определения рыночной стоимости 1 кв. м. жилого помещения по адресу г. Ульяновск, ул. Радищева, 73; г. Ульяновск, ул. Симбирская, 8 были инспекцией направлены запросы в Ульяновскую Торгово-Промышленную Палату N 16-15-29/11885, N16-15-29/11885-2 от 15.08.12 для определения рыночной стоимости 1 кв. м. жилого помещения.

Проведена оценка рыночной стоимости по договору N022897 от 27.08.2012 с Ульяновской Торгово-промышленной палатой (адрес: 432600, г. Ульяновск, ул. Энгельса, 19), при этом инспекцией была поставлена цель: определение рыночной стоимости 1 кв. м. жилого помещения без отделки и с отделкой по адресу: город Ульяновск ул. Радищева, 73, ул. Симбирская, 8.

Порядок проведения оценки и оформления ее результатов регулируются Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", в соответствии со статьями 3, 4, 11 которого под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости; субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона. Результатом профессиональной деятельности специалистов-оценщиков является отчет об оценке.

Для проведения оценки в рамках Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" оценщик привлекается для производства оценки в качестве специалиста.

Таким образом, в рассматриваемом деле в рамках выездной налоговой проверки инспекцией была проведена не экспертиза, а на договорной основе был привлечен специалист в соответствии с пунктом 1 статьи 96 Кодекса, его действия не подменяют собой действия должностных лиц инспекции. Опечатка в решении инспекции о том, что была проведена "экспертиза", не повлекла принятия налоговым органом незаконного решения.

Процедура привлечения специалиста для участия в проведении выездной налоговой проверки налоговым органом соблюдена. Налогоплательщиком не представлено доказательств, свидетельствующих о заинтересованности привлеченного специалиста в исходе дела.

Полученные от специалиста сведения могут являться одним из доказательств достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, которое подлежит оценке судом в соответствии с правилами статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 108-127 том 1).

Согласно пункту 2 статьи 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами, по бартерным операциям; при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04 декабря 2003 года N 442-О рыночная цена товаров и услуг должна определяться не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

При определении и признании рыночной цены товара, работы и услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.