ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 июня 2013 года
Дело N А72-9214/2012

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 05 июня 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 10 июня 2013 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Марчик Н.Ю., Холодной С.Т., при ведении протокола секретарем судебного заседания Вдовиной И.Е., с участием:

от заявителя - Сергунина В.А., доверенность от 23.05.2013 г. N 22,

от ответчика - Набоко О.А., доверенность от 10.01.2013 г. N 16-03-13/00084, Крюков Д.А., доверенность от 16.04.2013 г. N 16-03-13/05360,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Ульяновский комбинат строительных материалов» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03 апреля 2013 г. по делу N А72-9214/2012 (судья Каргина Е.Е.), по заявлению открытого акционерного общества «Ульяновский комбинат строительных материалов» (ИНН 7327004408, ОГРН 1027301493812), г. Ульяновск, к ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск, о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Ульяновский комбинат строительных материалов» (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением, с учетом его уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ, принятого судом первой инстанции, о признании недействительным решения ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска (далее налоговый орган) от 28.06.2012 г. N 16-15-24/58 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области от 07.09.2012 N16-15-11/11046, а также об уменьшении наложенного инспекцией размера штрафа.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 03 апреля 2013 г. по делу N А72-9214/2012 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение от 28.06.2012 N 16-15-24/58 ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска по эпизодам включения в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года 2 166 036, 6 руб. дебиторской задолженности, исключения из состава расходов для целей исчисления налога на прибыль за 2008 год 598 023 руб. земельного налога, начисления налоговых санкций в размере 1 228 675, 14 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части в которой отказано в удовлетворении заявленных требований, считает решение суда незаконным и просит удовлетворить заявленные требования в этой части.

Налоговый орган считает, что решение суда в обжалованной части является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, на что возражений от лиц, участвующих в деле не поступило.

Проверив материалы дела, заслушав представителей заявителя и ответчика, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества «Ульяновский комбинат строительных материалов» по вопросам правильности исчисления, полноты уплаты налогов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г., своевременности, полноты удержания и перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 г. по 13.12.2011 г.

По результатам проверки составлен акт N16-15-24/33/18 от 29.05.2012 г., принято решение N 16-15-24/58 от 28.06.2012 г. о привлечении Общества к налоговой ответственности.

Решение налогового органа вступило в силу с 07.09.2012 г. со дня его утверждения с изменениями вышестоящим налоговым органом - УФНС России по Ульяновской области - после рассмотрения апелляционной жалобы заявителя.

Заявитель считает, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки, установленные положениями статьи 101 НК РФ, что влечет безусловную отмену принятого ею решения. В этой связи заявитель указывает на то, что в его адрес с актом проверки не направлялись документы в подтверждение факта налогового правонарушения (списки аффилированных лиц). Кроме того, заявитель ссылается на нарушение налоговым органом норм материального права, а именно: ст. 2 Федерального Закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах», подп. 10 п.2 ст. 149 НК РФ, п.6 ст. 3, ст. 7, ст. 252, ст. 265, п. 2 ст. 269 НК РФ, а также на нарушение Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.1995 г.

Налоговый орган считает, что оспариваемое решение соответствует законодательству о налогах и не нарушающим действующих международных договоров.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции установил.

Статья 101 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ, Кодекса) регламентирует порядок производства по делу о налоговом правонарушении, в том числе устанавливает процедуру вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включающую в себя ряд требований к должностным лицам налоговых органов и условий осуществления ими отдельных процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В рассматриваемом случае доводы Общества сводятся к тому, что налоговый орган лишил его права представить в налоговый орган свои объяснения об аффилированных лицах.

Этот довод заявителя арбитражный суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92, частью 4 статьи 93 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» открытое акционерное общество обязано раскрывать сведения, определяемые федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, вести учет его аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Заявитель является акционерным обществом и в целях информационной прозрачности фондового рынка использует сеть «Интернет» для раскрытия соответствующих сведений.

В сети «Интернет» в отношении налогоплательщика имеется информация об аффилированных лицах, раскрытая им самим, соответствующая информация также содержится в его ежеквартальных отчетах (п. 5.2): за 2 квартал 2009 г., 4 квартал 2009 г., 1 квартал 2010 г., 2 квартал 2010 г. и в Едином государственном реестре юридических лиц.

Таким образом, непредставление с актом налоговой проверки обществу сведений о его аффилированных лицах не является препятствием к реализации предусмотренного пунктом 6 статьи 100 НК РФ права на представление в течение 15 дней с момента получения акта проверки обоснованных возражений на акт с приложением документов, подтверждающих обоснованность таких возражений.

Из материалов дела следует, что 21.06.2012 г., в установленный законом срок, Обществом представлены в налоговый орган возражения на акт проверки от 29.05.2012 г. N 16-15-24/33/18, которые были рассмотрены 28.06.2012 г. с участием представителей Общества, а поэтому процессуальных оснований для отмены решения налогового органа не имеется.

Заявитель оспаривает решение налогового органа в части исключения из расходов суммы процентов, начисленных по договорам займа с ООО «Массори-Русь».

Как видно из оспариваемого решения, в нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 265, пунктов 1, 2 статьи 269, пункта 8 статьи 270 НК РФ к внереализационным расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, налогоплательщиком отнесены проценты по долговым обязательствам перед ООО «Массори-Русь» без учета предельного размера, установленного для контролируемой задолженности.

В ходе проверки установлено, что Обществом были заключены договоры займа с ООО «Массори-Русь» ИНН/КПП 7714245249/771401001 (юридический адрес: город Москва, улица 5-я Магистральная, дом 14, строение 1) на общую сумму 65 694 000 руб.

По состоянию на 31.12.2008 г. сумма кредиторской задолженности заявителя перед ООО «Массори-Русь» составила - 14 595 804 руб., по состоянию на 31.12.2009 г. - 79 069 264 руб., из них: 65 694 000 руб. - основной долг, 13 375 264 руб. - начисленные, но не перечисленные проценты. По состоянию на 31.12.2010 г. - 83 233 319 руб., из них: 65 694 000 руб. - основной долг, 17 539 319 руб. - начисленные, но не перечисленные проценты.

Начисленные проценты по долговым обязательствам перед ООО «Массори-Русь» составили за 2008 г. - 4 519 069 руб., за 2009 г. - 4 543 700 руб., за 2010 г. - 3 398 439 руб., отнесены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и отражены в налоговом регистре внереализационных расходов общества и в налоговой декларации по налогу на прибыль.

Согласно данным федерального информационного ресурса акционерами ОАО «УКСМ» являются:

- Компания «Юмейра-Холдинг ЛТД» (юридический адрес: 006331,Швейцария, Хюненберг Беш, 71), доля участия 40, 84%;

- Компания «Рокко-Холдинг ЛТД» (юридический адрес: 006331,Швейцария. Хюненберг Беш,71), доля участия 42, 32%;

- Николаев Алексей Витальевич (город Пермь) с 06.08.2008 г. - доля участия -7, 29%;

- Валитов Хайдар Зиатдинович - доля участия - 6, 47%.

Согласно данным федерального информационного ресурса учредителями ООО «Массори-Русь» являются:

- ОА «Юмейра-Холдинг ЛТД» (юридический адрес: 006331,Швейцария. Хюненберг Беш,71), доля участия - 40%;

- «Рокко-Холдинг ЛТД» (юридический адрес: 006331 .Швейцария. Хюненберг Беш, 71), доля участия - 40%;

- Буковшин Александр Владимирович, ИНН 366212496966 (домашний адрес: 394000, город Воронеж, улица Беговая, 172,103), доля участия - 20%.

При этом согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%.

В ходе проверки установлено, что заявитель и ООО «Массори-Русь» являются взаимозависимыми лицами, ООО «Массори-Русь» способно оказывать влияние на деятельность ОАО «УКСМ» через акционеров ОА «Юмейра-Холдинг ЛТД» и «Рокко-Холдинг ЛТД».

Понятие аффилированного лица раскрыто в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарн^тх рынках» (далее -Закон N 948-1): - аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

аффилированными лицами юридического лица являются:

- член совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Доводы заявителя относительно необъективных данных о его аффилированных лицах судом во внимание не принимаются.

В отношении аффилированных лиц налогоплательщика размещена информация в том числе на следующих сайтах: http://www.spark-interfax.ru/Main.aspx; http://www.ooo-fpk.ru/oao-ulvanovskiy-kombinat-stroitelnich-materialov/ http://www.e-discolosure.ru/.

Согласно списку аффилированных лиц ОАО «УКСМ» на 30.06.2009 г., утвержденного бывшим генеральным директором ОАО «УКСМ» Николаевым А.В., установлено, что 27.02.2009 г. внесены изменения в список аффилированных лиц, но только в части доли уставного капитала по договору купли-продажи акций от 06.11.2008 г. с Николаевым А.В. в размере 6, 21221%. Никаких других изменений внесено не было.

Так же не имеет значения, выведен 01.09.2009 г. Буковшин А.В. из членов совета директоров ОАО «УКСМ» или нет, поскольку Обществом не опровергается, что его акционерами являлись в проверяемый период: АО «Юмейра-Холдинг ЛТД» (юридический адрес: 006331, Щвейцария, Хюненберг, Беш, 71) - доля участия - 40, 84%, «Рокко-Холдинг ЛТД» (юридический адрес: 006331, Швейцария, Хюненберг, Беш, 71)-доля участия - 42, 32%.

А в соответствии с данными ЕГРЮЛ учредителями ООО «Массори-Русь» являются те же: АО «Юмейра-Холдинг ЛТД» (юридический адрес: 006331, Щвейцария, Хюненберг, Беш, 71) доля участия - 40%, «Рокко-Холдинг ЛТД» (юридический адрес: 006331, Швейцария, Хюненберг, Беш, 71) доля участия - 40%.

Таким образом, в силу ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» указанные общества являются аффилированными по отношению друг к другу.

Задолженность ОАО «УКСМ» перед ООО «Массори-Русь», по правилам статьи 269 НК РФ, является контролируемой.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Кодекса

Согласно пункту 2 статьи 269 Кодекса, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее -контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 настоящей статьи применяются правила, установленные данным пунктом статьи 269 Кодекса.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три.

В целях настоящего пункта при определении собственного капитала в расчет не принимаются долговые обязательства в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек, налогового кредита и инвестиционного налогового кредита.

Согласно сведениям о стоимости чистых активов, представленным ОАО «УКСМ» в налоговый орган, до 4 квартала 2010 года указанная стоимость являлась отрицательной.

Поскольку величина собственного капитала отрицательна, произвести расчет коэффициента капитализации не представляется возможным, следовательно, для целей налогообложения прибыли величина предельных процентов по долговым обязательствам, учитываемая в составе расходов, равна нулю, и начисленные проценты по заемным средствам ОАО «УКСМ» в составе расходов на основании пунктов 2, 3 статьи 269 Кодекса, подпункта 2 пункта 1 статьи 265, подпункта 8 пункта 1 статьи 270 Кодекса не учитываются, то есть налоговую базу по налогу на прибыль не уменьшают.

Доводы заявителя о том, что в рассматриваемом случае приоритет имеют нормы международных договоров, регулирующих вопросы налогообложения участников сделок, отклоняются, поскольку приведенное заявителем соглашение направлено на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

Изложенное согласуется с правовой позицией, отраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11.

Установлено, что задолженность ОАО «УКСМ» перед ООО «Массори-Русь» является контролируемой и, следовательно, общество неправомерно отнесло во внереализационные расходы по налогу на прибыль начисленные проценты по договорам займа, заключенным с ООО «Массори-Русь», за 2008 год в сумме 4 519 069 руб., за 2009 год в сумме 4 543 700 руб., за 2010 год в сумме 3 398 439 руб.

Налогоплательщик оспаривает вывод налогового органа о невключении в расходы по налогу на прибыль в 2010 году пеней по невыплаченным в срок денежным средствам по договорам займа с ООО «Массори-Русь».