• по
Более 56000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 01 июля 2013 года Дело N А53-24872/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2013 года. Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2013 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Николаева Д.В., судей Т.Г. Гуденица, А.Н. Стрекачёва при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михалицыной Л.В. при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000": Демьяненко О.В., представитель по доверенности от 13.02.2013.

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: Мищанская О.В., представитель по доверенности от 14.06.2012. рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам первой инстанции

заявление общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" о признании незаконным решения налогового органа в рамках рассмотрения апелляционных жалоб Инспекции Федеральной налоговой службы

по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону,

общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.11.2012 по делу N А53-24872/2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» ИНН 6165073989 (далее также - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее также - инспекция, налоговый орган) N 5 от 22.03.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС, налога на прибыль, единого социального налога в общей сумме 4.422.293 рубля, с учетом решения УФНС России по Ростовской области.

Решением суда от 23.11.2012 заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Инспекции федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 22.03.2012 N 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 558.930 рублей налога на добавленную стоимость, 149.532 рублей единого социального налога, соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания незаконным решения, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" оставить без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000"поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2012 по делу N А53-24872/2012 следует отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 22.03.2012 N 5 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления ФНС России по Ростовской области от 28.05.2012 г. N 15-14/1622 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» 1 920 000 руб. налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа по налогу на прибыль, 543 676 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафа по налогу на добавленную стоимость (в том числе эпизоды по НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Промсервисмонтаж» - 213 560 руб., ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» - 330 116 руб.), 149 532 рублей единого социального налога, соответствующих пени и штрафов по единому социальному налогу, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Определением от 05.02.2013 арбитражный суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела N А53-24872/2012 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

В силу ст. 268 АПК РФ апелляционная инстанция проверяет законность решений, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 6 ст. 268 АПК РФ установлено, что независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ основанием для отмены решения.

Одним из оснований для отмены решения арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в незаконном составе (п. 1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, определением от 31.07.2012 заявление ООО «Вектор-2000» принято судьей Маковкиной И.В. к производству и назначено к предварительному судебному заседанию на 04.09.2012 (т. 1 л.д. 1-2).

Распоряжением председателя пятого судебного состава от 27.08.2012г. со ссылкой на отсутствие судьи Маковкиной И.В. произведена замена в составе суда по делам, в том числе по делу NА53-24872/2012, дело передано для рассмотрения судье Штыренко М.Е. (т.9 л.д. 1).

Решением от 23.11.2012 (судья Штыренко М.Е.) дело N А53-24872/2012 по заявлению ООО «Вектор-2000» рассмотрено по существу.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что основания и порядок замены судьи, участвующего в рассмотрении дела, установлены статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 18 АПК РФ состав суда для рассмотрения конкретного дела формируется с учетом нагрузки и специализации судей в порядке, исключающем влияние на его формирование лиц, заинтересованных в исходе судебного разбирательства, в том числе с использованием автоматизированной информационной системы.

На основании части 2 указанной статьи дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Случаи замены судьи допускаются только при наличии оснований, указанных в ч. 3 и 4 ст. 18 Кодекса. При этом после замены судьи рассмотрение дела начинается с самого начала.

В соответствии с ч. 3 ст. 18 АПК РФ замена судьи или одного из судей возможна в случае:

- заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном Кодексом, самоотвода или отвода судьи;

- длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

Согласно ч. 4 ст. 18 АПК РФ замена судьи производится в случаях прекращения или приостановления его полномочий по основаниям, установленным федеральным законом.

Частью 5 статьи 18 АПК РФ предусмотрено, что совершение отдельных процессуальных действий в случаях, не терпящих отлагательств, в том числе принятие искового заявления или заявления о возбуждении производства по делу, рассмотрение заявления об обеспечении иска, отложение судебного разбирательства одним судей вместе другого судьи в порядке взаимозаменяемости не является заменой судьи.

Приведенные положения процессуального закона обеспечивают право сторон на справедливое судебное разбирательство независимым судом.

Из определения о принятии заявления и возбуждения производства не усматривается, что заявление было изначально принято к производству судьи Штыренко М.Е. судьей Маковкиной И.В. в порядке взаимозаменяемости.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 N 4160/12, при отсутствии предусмотренных ч. 3 и 4 ст. 18 АПК РФ оснований судья, которому в установленном порядке изначально распределено дело, присутствующий на рабочем месте, должен рассмотреть это дело.

При этом в распоряжении председателя пятого судебного состава от 27.08.2012г. о передаче в том числе дела NА53-24872/12 от судьи Маковкиной И.В. судье Штыренко М.Е. не указаны конкретные обстоятельства, являющиеся в соответствии с ч. 3, 4 ст. 18 АПК РФ основаниями для замены судьи.

Так указание в распоряжении на отсутствие судьи без указания конкретных причин его отсутствия, в том числе ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке, не соответствует требованиям ч. 3 ст. 18 АПК РФ.

Более того, в информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» и «Календарь судебных заседаний», размещенном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, имеются судебные акты, доказывающие фактическое присутствие судьи Маковкиной И.В. 29.08.2012г. на рабочем месте и ее участие в судебных заседаниях при рассмотрении других дел. Так, 29.08.2012 судьей Маковкиной И.В. были вынесены определения об отложении судебного разбирательства по делам NА53-11506/2012, NА53-22160/2012, а также оглашены резолютивные части решений по делам NА53-4673/2012, NА53-22255/2012.

Кроме того, как видно определения о принятии заявления и возбуждения производства предварительное судебное заседание по настоящему делу NА53-24872/12 было назначено судьей Маковкиной И.В. на 04.09.2012 г. на 11.30.

Данное заседание, а также заседание от 11.09.2012 г. после перерыва фактически проведено судьей Штыренко М.Е.

При этом в информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» и «Календарь судебных заседаний», размещенном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, следует, что судьей Маковкиной И.В. назначены и проведены 04.09.2012 г. предварительные и судебные заседания по делам N А53-5377/2012 http://rostov.arbitr.ru/, N А53-24907/2012, N А53-20190/2012, N А53-24986/2012 и другим.

Кроме того, судьей Маковкиной И.В. назначены и проведены 11.09.2012 г. предварительные и судебные заседания по делам N А53-25665/2012 http://rostov.arbitr.ru/, N А53-22195/2012, N А53-24533/2012, N А53-24596/2012 и другим.

Таким образом, в информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» и «Календарь судебных заседаний», размещенном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, имеются судебные акты, доказывающие фактическое присутствие судьи Маковкиной И.В. 04.09.2012 г. и 11.09.2012 г. на рабочем месте и ее участие в судебных заседаниях при рассмотрении других дел.

Принимая во внимание, что дело NА53-24872/2012 передано от судьи Маковкиной И.В. судье Штыренко М.Е. в отсутствие предусмотренных Арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации оснований, а также при условии присутствия судьи Маковкиной И.В., принявшей заявление, на рабочем месте, передачу настоящего дела судье Штыренко М.Е. нельзя признать соответствующей ст. 18 АПК РФ.

При таких обстоятельствах замена судей при рассмотрении заявления не свидетельствует о законности состава суда, рассмотревшего заявление, что в силу п. 1 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При установлении такого процессуального нарушения суд апелляционной инстанции со ссылкой на ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Кроме того, как видно из материалов дела резолютивная часть решения и полный текст судебного акта подписаны судьей Штыренко М.Е., в то время как исправительное определение от 25.12.2012 г. подписано судьей О.В. Кривоносовой. Распоряжение о замене в составе суда по делу NА53-24872/2012 на судью О.В. Кривоносову в материалах дела отсутствует (л.д. 152 т. 14).

Апелляционный суд при наличии допущенного судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, являющегося безусловным основанием для отмены решения, пришел к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела N А53-24872/2012 по правилам суда первой инстанции, о чем вынес соответствующее определение.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании п. 1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции выносит определение.

Возражения в отношении определения о переходе к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в силу ч. 1, 2 ст. 188 Арбитражного процессуального кодекса РФ могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, в период с 10.03.2011 по 02.11.2011 Инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону проведена выездная налоговая проверка ООО «Вектор-2000» по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, НДС, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, ЕСН, страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 26.08.2008 по 31.01.2001, по итогам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 5 от 10.01.2012 (л.д. 53-71 т.1).

По результатам рассмотрения указанного акта 22.03.2012 налоговым органом принято решение N 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО «Вектор-2000» доначислены налоги в сумме 4.103.213 рублей, пени в сумме 1.366.822 рубля, общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в сумме 539.530 рублей.

Решением УФНС России N 15-14/1622 от 28.05.2012 решение Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 5 от 22.03.2012 было изменено, Обществу доначислен НДС в сумме 2.352.761 рубль, налог на прибыль организаций в сумме 1.920.000 рублей, ЕСН в сумме 149.532 рубля, с учетом переплаты предложено уплатить доначисленную недоимку по НДС и ЕСН в общей сумме 2.502.293 рубля, а также соответствующие штрафы и пени.

Не согласившись с принятием решением инспекции от 22.03.2012 N5 в части, оставленной без изменения решением УФНС России по Ростовской области, ООО «Вектор-2000» обратиллсь в арбитражный суд с настоящим заявлением. Обществом оспаривает доначисления 4.422.293 рублей, в том числе: 2.352.761 рубля - НДС, 149.502 рубля - единого социального налога, 1.920.000 рублей налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов.

Согласно пункту 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пунктах 1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 Кодекса).

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Из системного толкования приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены и направлены на осуществление производственной деятельности.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П).

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 1.920.000 рублей послужило то обстоятельство, что ООО «Вектор-2000» в 2009 году в состав внереализационных расходов включено 9.600.000 рублей (сумма налога на прибыль 1.920.000 рублей) являющихся компенсацией причиненных убытков в виде недополученной выгоды гражданам: Говоровой Г.Б., Смирновой Л.А., Корчагину А.В., Чупраковой С.В.

Как следует из материалов дела, 01.06.2004 между ООО «Вектор-2000» (застройщик) и физическими лицами - Говоровой Г.Б., Смирновой Л.А., Корчагиным А.В., Чупраковой С.В. был заключен договор на строительство объекта (л.д. 87-92 т. 2), по которому застройщик обязуется в установленные договором сроки выполнить весь необходимый комплекс юридических и иных действий и работ, направленных на строительство объекта многофункционального назначения, включающего в себя 19-ти этажный кирпичный жилой дом и комплекс встроено-пристроенных объектов административно-торгового назначения и подземную автостоянку, расположенную по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 132, сдать объект в эксплуатацию. После сдачи первой очереди объекта в эксплуатацию -передать гражданам в долевую собственность часть объекта в виде нежилых помещений многофункционального назначения общей площадью по проекту 2785,41 кв.м., расположенных в осях А-Е и рядах 1 -7 подвальном, первом-восьмом этажах первой очереди административного здания. А граждане в срок до 10.06.2004 обязуются продать застройщику 4/7 долей принадлежащего им недвижимого имущества, расположенного по ул. Красноармейской, 132, создать Застройщику необходимые условия для выполнения работ, осуществить финансирование строительства объекта и после ввода в эксплуатацию первой очереди административного здания принять имущество от застройщика.

Размер средств, подлежащих уплате гражданами застройщику в счет финансирования строительства и ввода объекта в эксплуатацию, стороны определили в сумме 1.100.000 долларов США в рублевом эквиваленте, что на момент заключения договора составляло 31.955.000 рублей.

Застройщик обязывался ввести объект в эксплуатацию и передать имущество гражданам в долевую собственность в срок до 31.05.2008 (п. 4.1.6 договора).

Поскольку обязательства ООО «Вектор-2000» к 23.03.2009 не были выполнены в полном объеме граждане представили в письменном виде претензии 23.03.2009 (т.9 л.д. 5-16) с уведомлением о том, что начиная с 01.04.2009, они будут вынуждены взимать с общества пеню за просрочку исполнения обязательства. При этом также указали, что будут вынуждены отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора и потребовать от общества выплаты убытков в размере рыночной стоимости 1/4 доли объекта - 47 780 250,00 руб. каждому, что в общем составит 191 121 000,00 рублей. В претензии также указано, что в целях достижения более эффективного результата строительства граждане могут пойти на согласование с обществом пролонгации действия договора с выплатой компенсации в размере 200 000,00 руб. ежемесячно до окончания строительства.

Ввиду того, что строительство объекта не могло быть окончено и после 31.03.2009, обществом было заключено дополнительное соглашение N 2 от 08.05.2009 к договору от 01.06.2004, которым срок сдачи объекта перенесен до 30.10.2010 (л.д. 93-95 т.2). Учитывая сложившуюся ситуацию и полученные претензии, пунктом 1.1.6. указанного дополнительного соглашения, было установлено, что в связи с несвоевременным завершением строительства объекта и передачи части объекта гражданам общество (Застройщик) обязуется с 13.05.2009 по 30.07.2009 выплатить денежную компенсацию гражданам в размере 2 400 000,00 руб. каждому путем перечисления на лицевой счет.

Единственный участник Общества - ООО «Управляющая Компания «Ростовгорстрой» 13.05.2009 рассмотрел представленные претензии граждан, принял решение от 13.05.2009 (далее - решение участника) (т. 9 л.д. 17) выплатить денежную компенсацию гражданам в связи с несвоевременным завершением строительства и ввода объекта в эксплуатацию, при этом установив порядок выплаты компенсации и, указав, что выплаты производятся с предварительным удержанием у источника выплаты предусмотренных законодательством налогов.

На основании данного соглашения физическим лицам Говоровой Г.Б., Смирновой Л.А., Корчагиным А.В., Чупраковой С.В. ООО «Вектор-2000» было перечислено 9.600.000 рубля. Данный факт налоговой инспекцией не оспаривается.

Выплаченные физическим лицам денежные средства были включены обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль в 2009 году.

Представитель заявителя указал, что указанные выплаты представляют собой неустойку, вызванную просрочкой исполнения обязательств по договору на строительство объекта от 01.06.2004.

Поводом для доначисления инспекцией налога на прибыль организаций в размере 1 920 000,00 руб. (без учета переплаты) послужило то основание, что обществом включены во внереализационные расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, в соответствии с пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ, выплаты гражданам денежных компенсаций в связи с несвоевременным завершением строительства и вводом объекта в эксплуатацию в размере 9 600 00,00 рублей. По мнению инспекции, такие выплаты являются нецелесообразными и при этом отсутствует расчет убытков граждан. Выплаченные физическим лицам суммы нельзя признать предусмотренной договором неустойкой, поскольку размер сумм не соответствует п. 7.2. договора, расчет неустойки заявителем не представлен, период взыскания неустойки определить невозможно, а соответственно признать, что указанные выплаты экономически обоснованны невозможно, ввиду отсутствия их расчета или иного экономического обоснования.

Судебная коллегия считает выводы инспекции необоснованными.

В соответствии со ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. При этом по требованию кредитора об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Договорные отношения регулируются нормами Гражданского кодекса РФ.

Статьей 420 ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом ГК РФ устанавливает свободу договора, то есть в соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу установленной гражданским законодательством свободы договора, общество и граждане пришли к соглашению, что за ненадлежащее исполнение договорных обязательств общество (Застройщик) должно заплатить денежную компенсацию гражданам.

Более того, указанное соглашение закреплено в дополнительном соглашении N 2 от 08.05.2009 к договору от 01.06.2004 с установлением суммы выплаты. При этом , положения дополнительного соглашения N 2 от 08.05.2009 к договору от 01.06.2004 являются неотъемлемой частью договорных отношений.

Довод инспекции о том, что выплаченные физическим лицам суммы нельзя признать неустойкой по договору потому, что расчет неустойки отсутствует, а период взыскания определить невозможно апелляционной коллегией не принимается, поскольку период взыскания неустойки (компенсации в связи с несвоевременным завершением строительства и ввода объекта в эксплуатацию) указан в претензиях граждан, - начиная с 01.04.2009 до окончания строительства, причиной взыскания неустойки послужило неоднократное ежегодное перенесение срока окончания строительства: с 31.05.2008 до 30.09.2010.

Кроме того, порядок выплат компенсаций установлен решением единственного участника общества - ООО «Управляющая Компания «Ростовгорстрой», который, в соответствии со ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», вправе принимать решения, регулирующие деятельность общества. Сумма компенсаций определена единственным участником исходя из условий, выдвинутых гражданами, в целях дальнейшего продолжения сотрудничества.

Инспекция пришла к выводу, что указанные выплаты представляют собой согласованную сторонами договора плату за перенос срока исполнения договора на более позднее время, что нельзя признать неустойкой.

Вместе с тем судебная коллегия считает данный вывод инспекции необоснованным, поскольку, как усматривается из представленных в материалы дела доказательств, пунктом 1 резолютивной части решения участника установлено: «выплатить денежную компенсацию в связи с несвоевременным завершением строительства и ввода объекта в эксплуатацию. При этом, данное решение участника отражено в дополнительном соглашении N 2 от 08.05.2009 к договору от 01.06.2004.

Кроме того, апелляционной коллегией не принимаются ссылки инспекции на экономическую необоснованность указанных выплат.

Как усматривается из материалов дела, граждане представили в письменной форме обществу претензии по поводу нарушения обязательств в части несвоевременного завершения строительства (т.9 л.д. 5-16). В претензиях указано, что в случае неисполнения обязательств обществом, граждане будут вынуждены отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора и потребовать от общества выплаты убытков, предусмотренных договором, а именно: рыночной стоимости объекта аналогичного предмету договора. При этом граждане указали, что по экспертно-статистическим данным (приложение к претензиям граждан), стоимость квадратного метра нежилого недвижимого имущества, аналогичного предмету договора, составляет 70 000 рублей и, учитывая общую стоимость объекта 2 730,3 кв. м. стоимость объекта составит 191 121 000 рублей.

Таким образом, в случае, если общество не приняло бы условия граждан, то ООО «Вектор-2000» должно было бы выплатить гражданам указанную сумму - 191 121 000 рублей.

С учетом вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что принимая решение о выплате денежной компенсации в размере указанном гражданами в претензиях (200 000,00 руб. ежемесячно), единственный участник общества руководствовался экономическими интересами общества и целесообразностью дальнейшего ведения деятельности - строительства.

При таких обстоятельствах, принятое решение о выплате гражданам денежной компенсации в общем размере 9 600 000,00 руб. явилось наиболее эффективным в сложившейся ситуации, поскольку 9 600 000,00 руб. меньше, чем 191 121 000 руб. в 20 раз. Кроме того, налоговый орган не опроверг довод общества, что в результате выплаты денежной компенсации в общем размере 9 600 000,00 руб. продолжилось сотрудничество в целях достижения наиболее эффективного результата строительства. Указанное решение единственного участника общества было направлено на получение дохода, исключение ситуации, повлекшей бы за собой неспособность выполнять обществом иные обязательства, и сохранение долговременного сотрудничества.

Конституционным Судом РФ в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П указано, что общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также позиций Конституционного Суда Российской Федерации. В этом же Определении Конституционным Судом РФ указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает следующее.

Порядок формирования налоговой базы по налогу на прибыль регулируется нормами Налогового кодекса РФ, установленными 25 главой. Статьей 252 НК РФ установлено, что в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, за исключением расходов, которые не учитываются при налогообложении (перечислены в ст. 270 НК РФ). Также ст. 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера и условий направления и осуществления деятельности подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. Перечень внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, установлен ст. 265 НК РФ, которая относит к таким расходам, в том числе, расходы в виде признанных должником штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

По смыслу указанной нормы НК РФ для включения в состав внереализационных расходов штрафов, пеней и иных санкций должны выполняться следующие условия: нарушены договорные или долговые обязательства, санкции должны быть признаны должником, расходы могут быть направлены на возмещение причиненного ущерба. При этом какие-либо ограничения по размеру и виду санкций нормами НК РФ не установлены.

Инспекция, указывая в решении от 22.03.2012 N 5 на необходимость расчета убытков (при этом обществом не производилось возмещение убытков), ссылается на позицию, выраженную в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8, при этом значительно ее искажает.

Так в п. 10 указанного совместного Постановления отражено, что «При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь ввиду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходов, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательст. Таким образом, указанным совместным Постановлением установлено, что расчет необходим для расходов, которые должны быть произведены для восстановления нарушенного права. При этом указано, что договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, является документом, подтверждающим обоснованность расходов. Несмотря на то, что обществом не производилась выплата гражданам компенсации убытков, тем не менее, размер денежной компенсации, выплаченной гражданам за нарушение сроков строительства, определен решением участника и установлен договором и не имеет отношения к возмещению убытков, которые могли бы быть произведены по восстановлению нарушенного права.

Согласно позиции Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.04.2007 N 14715/06, которая заключается в том, что поскольку к числу внереализационных расходов, в частности, относятся суммы признанных должником штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств (пп.13 п. 1 ст. 265 НК РФ), то в случае мирного разрешения конфликта между хозяйствующими субъектами не исключается возможность включения соответствующих сумм в состав внереализационных расходов. Однако, как указал далее ВАС РФ, в этом случае подлежат применению положения ст. 265 НК РФ, устанавливающие в качестве условия для включения сумм пеней и иных санкций за нарушение договорных обязательств признание долга должником с учетом даты признания такого долга, при этом признание долга должно производиться в активной форме, то есть соответствующие долговые обязательства должны быть отражены в бухгалтерском учете и общество должно выразить свое согласие на оплату возникших денежных обязательств. Проанализировав позицию ВАС РФ в указанном Постановлении, можно сделать вывод, что оплаченные пени, штрафы или иные санкции могут быть включены в состав внереализационных расходов в соответствии с пп.13 п.1 ст. 265 НК РФ.

Кроме того, указанные суммы выплат за нарушение договорных обязательств явились доходом граждан. Общество, в соответствии с п. 1 ст. 226 НК РФ при выплате гражданам указанной денежной компенсации, как налоговый агент, удержало и перечислило в бюджет РФ налог на доходы физических лиц, что также подтверждает правомерность отнесения обществом указанных сумм неустойки на внереализационные расходы в соответствии со ст. 265 НК РФ.

Правомерность такой позиции подтверждена Постановлением Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 N 9564/08, в котором указано, что расходы в виде признанных должником штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств относятся к внереализационным расходам (пп. 13 п.1 ст. 265 НК РФ), при этом для целей исчисления налога на прибыль в отношении санкций за нарушение договорных или долговых обязательств НК РФ установлены правила, обеспечивающие взаимосвязь доходов одного хозяйствующего субъекта с расходами другого, вызванными признанием долга. Поскольку обществом выполнена обязанность налогового агента и соответствующий налог перечислен в бюджет, то общество обеспечило взаимосвязь между доходами граждан и расходами общества.

Из материалов дела усматривается, что до вынесения решения Управлением ФНС России по Ростовской области Инспекцией было предложено заплатить налог на прибыль организаций с учетом переплаты в размере 1 600 920 рублей (общая доначисленная сумма по налогу на прибыль организаций, включая внереализационные расходы по выплатам гражданам и расходы по подрядным работам, произведенные в адрес контрагентов).

При изменении Решения N 5 от 22.03.2012 решением Управлением ФНС России по Ростовской области N 15-14/1622 от 28.05.2012 (требования ООО «Вектор-2000» частично удовлетворены), предложено доначислить налог на прибыль в сумме 1 920 000 рублей. При этом в Решении Управления ФНС России по Ростовской области N 15-14/1622 от 28.05.2012 указано: «По состоянию на 22.03.2012 ООО «Вектор-2000» имело переплату по налогу на прибыль организаций в сумме 2 869 590,23 руб. (ФБ - 755 098,57 руб., БС - 2 114 491,66 руб.). Таким образом, сумма переплаты по налогу - 2 869 590,23 руб., превышает доначисленный инспекцией налог - 1 920 000,00 руб. (4 449 250 - 2 529 250)», что в любом случае (даже в случае обоснованного доначисления сумм налога) исключает возможность привлечения общества к налоговой ответственности с учетом положений п. 42 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Таким образом, следует признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 22.03.2012 N 5 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления ФНС России по Ростовской области от 28.05.2012 г. N 15-14/1622 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» 1 920 000 руб. налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа по налогу на прибыль

С учетом изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу, что ООО «Вектор-2000» правомерно включило в состав внереализационных расходов, учитываемых при расчете налогооблагаемой базы, расходы по выплаченной компенсации гражданам в связи с несвоевременным окончанием строительства и ввода объекта в эксплуатацию в размере 9 600 000 руб., в связи с чем решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 1.920.000 рублей является незаконным.

Основаниями для доначисления НДС, послужило то обстоятельство, что налоговой инспекцией не принят заявленный обществом к вычету НДС в общей сумме 2 352 761 рубль, в том числе по следующим контрагентам:

ООО «Строймастер» в сумме 318 369 рублей;

ООО «Строитель Юга» в сумме 434 389 рублей;

ООО «АйСисРегион» в сумме 50 615 рублей;

ООО «Промсервиссонтаж» в сумме 213 560 рублей;

ООО «Дон-Плекс» в сумме 1 005 712 рублей;

ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» в сумме 330 116 рублей.

ООО «Строитель Юга»

По эпизоду с ООО «Строитель Юга» апелляционной коллегией установлено, что 30.07.2009 между ООО «Строитель Юга» и ООО «Вектор-2000» был заключен договор N 85/09 на выполнение отделочных работ на объекте: «Торговый центр «Реал», расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, 2к» (л.д. 33-37 т.2).

Срок выполнения работ был установлен в п. 2.1. договора - с 30.07.2009 по 25.10.2009.

На основании данного договора ООО «Строитель-Юга» выполнило для заявителя работы на сумму 8.773.762 рубля, в том числе НДС в сумме 1.338.371 руб.

Факт выполнения работ подтвержден актами выполненных работ N 2 от 25.10.2009 на сумму 1.133.888 рублей, N 1 от 25.09.2009 на сумму 187554 рубля, N 2 от 25.09.2009 на сумму 2.940.803 рубля, N 1 от 25.08.2009 на сумму 1.670.102 рубля (л.д. 11, 18-19, 23, 24-25 т. 5).

На оплату выполненных работ ООО «Строитель-Юга» выставило счета-фактуры N СТР018 от 30.10.2009, СТР000015 от 25.09.2009, СТР014 от 25.09.2009, СТР000012 от 28.08.2009 (л.д. 116, 118, 119, 121 т. 4).

Оплата выполненных работ была осуществлена в полном объеме, по платежным поручениям N 2254 от 30.07.2009, N 3278 от 16.10.2009, N 4217 от 24.12.2009, N 3755 от 25.11.2009, N 3621 от 16.11.2009, N 3352 от 26.10.2009, N 3162 от 08.10.2009, N 2370 от 11.08.2009, 3034 от 01.10.2009, 2968 от 24.09.2009, 2913 от 21.09.2009, 2871 от 16.09.2009, 2773 от 09.09.2009, 2707 от 07.09.2009, 2554 от 25.08.2009, 2412 от 14.08.2009, 2409 от 13.08.2009, 2347 от 10.08.2009, 2335 от 06.08.2009, 2371 от 15.10.2008, 2547 от 01.11.2008, 2760 от 25.11.2008, 03980 от 10.12.2009, 03264 от 15.10.2009, 02491 от N 03265 от 15.10.2009, N 03981 от 10.12.2009 (л.д. 96, 100, 102, 108, 118 т. 2, л.д. 1, 6, 11, 15, 18, 22, 26, 35, 39, 43, 47, 50, 53, 57, 61, 65, 70, 74,77 т.3). Данное обстоятельство налоговой инспекцией не оспаривается.

При этом часть денежных средств, полученных ООО «Строитель Юга» от ООО «Вектор 2000» в качестве оплаты за выполненные работы, была перечислена Обществом ОО «Строитель Юга» контрагентам - ООО «Истейт» (2.262.660 рублей) и предпринимателю Пак А.Л. (608.725 рубля). Указанное подтверждено выпиской по операциям на расчетном счете ООО «Строитель-Юга» за период с 01.06.2009 по 31.12.2009 (л.д. 18-48 т. 9), предоставленной ОАО «КБ «Донбанк». Основанием для оплаты денежных средств ООО «Истейт» и предпринимателю Пак А.Л. указано: «Оплата за выполненные СМР на объекте: «Торговый центр «Реал» по ул. Октябрьской 2к в г. Ростове-на-Дону» (л.д. 18-48 т.9).

Поскольку налоговая инспекция считает, что фактически ни ООО «Истейт» и предприниматель Пак А.Л. строительно-монтажные работы на объекте: «Торговый центр «Реал», расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, 2к» не выполняли, инспекция отказала ООО «Вектор-2000» в возмещении НДС в сумме 434.389 рублей, приходящегося на сумму, перечисленные вышеуказанным субподрядчикам.

Рассматривая заявление в данной части, апелляционная коллегия руководствуется следующим.

В соответствии с п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении капитального строительства (ликвидации), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств.

В силу ст. 172 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями подлежат вычетам на основании счетов-фактур после принятия на учет работ, выполненных подрядными организациями, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура может служить основанием для вычета НДС, только в случае его оформления в соответствии с требованиями закона.

При этом, положения статей 171 и 172 НК РФ предполагают возможность применения налогового вычета по НДС только при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами).

Ввиду этого, при решении вопроса о применении налоговых вычетов суд не может ограничиться констатацией формального соответствия счетов-фактур и актов выполненных работ требованиям законодательства Российской Федерации, а учитывает результаты совершенных налоговым органом проверок достоверности данных, отраженных в представленных документах.

В целях реализации указанных норм судом выяснялся вопрос о том, привлекало ли ООО «Строитель-Юга» субподрядчиков - ООО «Истэйт» и предпринимателя Пак А.Л. для осуществления строительно-монтажных работ на объекте: «Торговый центр «Реал» по ул. Октябрьской 2к в г. Ростове-на-Дону», если да, могли ли данные субподрядчики фактически выполнить строительно-монтажные работы.

В договоре N 85/09 от 30.07.2009, заключенном между заявителем и ООО «Строитель-Юга» конкретный перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком не указан.

Документов, позволяющих установить, какие конкретно работы подлежали выполнению в рамках данного договора, заявителем в материалы дела не представлено. Не представлено и приложения N 1 - о стоимости работ по договору подряда N 85/09 от 30.07.2009, которое также должно содержать перечень, объемы, стоимость конкретных работ, подлежащих выполнению в рамках договора, и общую цену договора

Исполнительная документация по договору N 85/09 от 30.07.2008 заявителем в полном объеме представлена не была. В частности не представлены общий журнал производства работ, в котором ведется учет выполненных работ с момента начала работ и до их завершения (Приказ Ростехнадзора от 26.12.2008 N 7), акты испытаний образцов бетона (Приказ Ростехнадзора от 26.12.2008 N 1128). Не представлено заявителем и документов по ежедневному учету материалов и конструкций подрядчика в порядке п. 6.3 договора.

Представленные заявителем акты освидетельствования скрытых работ за август 2009 года свидетельствуют о выполнении обществом ОО «Строитель-Юга» ряда работ по договору, что, по существу, налоговой инспекцией и не оспаривается. Однако они подтверждают объем выполненных ООО «Строитель-Юга» работ и не позволяют сделать однозначный вывод о том, что в рамках договора N 85/09 от 30.07.2009 ООО «Строитель-Юга» выполнило работы на сумму 8.773.762 рубля без привлечения субподрядных организаций.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, заявителем не представлено доказательств о том, что ООО «Истэйт» и предприниматель Пак А.Л. привлекались в качестве субподрядных организаций при выполнении строительно-монтажных работ на объекте: «Торговый центр «Реал» по ул. Октябрьской 2к в г. Ростове-на-Дону».

Согласно информации ИФНС России по Ленинскому району г. Воронежа от 31.08.2011 N 13-10/3218дсп ООО «Истэйт» состояло на учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, а с 22.10.2010 состоит на налоговом учете в г. Воронеже. По учетным данным имущества, транспортных средств, расчетных счетов организация не имеет (л.д. 50 т.9).

Согласно информации МРИ ФНС России N 24 по Ростовской области N 13/029032, предприниматель Пак А.Л. снят с учета в качестве индивидуального предпринимателя с 07.06.2010 (л.д. 49 т.9).

Таким образом, после прекращения взаимоотношения с ООО «Строитель-Юга», один из его контрагентов встал на учет в другой субъект РФ, другой - прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя.

В спорный период - август-октябрь 2009 года у ООО «Истэйт» отсутствовали основные средства, нематериальные активы, незавершенное производство, материалы и другие запасы, среднесписочная численность в 2009 году составила 1 человек. Указанное обстоятельство подтверждено представленными налоговой инспекцией балансом общества за 2009 год и сведениями о среднесписочной численности ООО «Истейт» за 2009 год.

Директором и учредителем общества на момент выполнения работ являлась Кузьмина М.И, которая пояснила, что организацию - ООО «Истэйт» не знает, документы от имени данной организации не подписывала (протокол опроса свидетеля от 03.03.2011 (л.д. 52-57 т.9).

Из выписки по операциям на расчетном счете ООО «Истейт» за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, представленной ОАО КБ «Донбанк» следует, что в 2009 году у общества отсутствовали выплаты по заработной плате, расходы на приобретение канцтоваров, иные производственные нужды (ГСМ), общество осуществляло минимальные платежи по ЕСН, НДФЛ, налогу на прибыль, на имущество, ОПС, ФОМС.

Таким образом, изложенное свидетельствует об отсутствии у ООО «Истейт» производственных активов - оборудования, необходимого для выполнения работ, транспортных средств, помещения для размещения персонала, а также об отсутствии управленческого и технического персонала, необходимого для реального выполнения работ на объекте: «Торговый центр «Реал» по ул. Октябрьской 2к в г. Ростове-на-Дону».

Денежные средства, полученные от ООО «Строитель Юга», были перечислены обществом ОО «Истейт» на счета третьих лиц с изменением назначения платежа и изменением ставки налога на добавленную стоимость (сухофрукты, продукты питания, спутниковая продукция, бытовая техника и т.д.).

Предприниматель Пак А.Л. находился на упрощенной системе налогообложения, основным видом деятельности предпринимателя являлась торговля в несанкционированных магазинах (информация МРИ ФНС России N 24 по Ростовской области N 13-20/029032 с 07.06.2010). Денежные средства, полученные за выполнение работы предпринимателем Пак А.Л., был перечислены им на свою расчетную карточку.

Представленная заявителем исполнительная документация по подрядчику - ООО «Строитель-Юга» за август-октябрь 2009 года также не свидетельствует выполнение работ вышеуказанными субподрядчиками.

Исследовав совокупность представленных в материалы дела доказательств, учитывая отсутствие у ООО «Истэйт» и предпринимателя Пак А.Л. реальной возможности выполнения строительно-монтажных работ, изменение назначения платежей при перечислении денежных средств и частичное «обналичивание» денежных средств данными контрагентами, апелляционная коллегия приходит к выводу о недостоверности представленных налогоплательщиком документов по соответствующим хозяйственным операциям, с целью получения необоснованных налоговых вычетов по сделкам, в виду чего у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признании незаконными действий налоговой инспекции по отказу в вычете НДС по контрагенту ООО «Строитель-Юга».

ООО «АйСис-Регион»

18.09.2008 между ООО «Вектор» (заказчик) и ООО «АйСис-Регион» (Подрядчик) был заключен договор N 39/08, по условиям которого подрядчик обязывался своими силами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией выполнить строительно-монтажные работы на объекте: «Реконструкция блока очистных сооружений БОС-1 в г. Ростове-на-Дону», провести работы по монтажу электроосвещения и силового электрооборудования смесителя и галереи управления по адресу: г. Ростов-на Дону, пос. Александровка (л.д. 40-43 т.2).

Стоимость работ по договору была определена в п. 3.1. в сумме 3.500.000 рубля. 15.04.2009 между ООО «Вектор» и ООО «АйСис-Регион» было заключено дополнительное соглашение N 1 к данному договору, по которому исполнитель обязывался выполнить дополнительные электромонтажные работы на объекте: «Реконструкция блока очистных сооружений БОС-1 в г. Ростове-на-Дону» (л.д. 53-54 т. 2). Стоимость работ по дополнительному соглашению составляла 794.417 рублей. Факт выполнения работ по данному договору подтвержден актами о приемке выполненных работ N 4 от 27.02.2009, N 5 от 27.04.2009, N 1 от 27.04.2009, N 1 от 29.05.2009, N 2 от 29.05.2009, N 6 от 30.06.2009, N 3 от 30.06.2009, N 4 от 30.06.2009, N 3 от 30.06.2009, N 4 от 30.06.2009 (л.д. 26-54 т.4). Всего выполнено работ на сумму 3.194.222 рубля.

На оплату выполненных работ ООО «АйСис-Регион» выставило Обществу ОО «Вектор-2000» счета-фактуры N 11 от 27.02.2009, N 43 от 27.04.2009, N 44 от 27.04.2009, N 61 от 29.05.2009, N 62 от 29.05.2009, N 72 от 30.06.2009, N 73 от 30.06.2009, N 74 от 30.06.2009 (л.д. 122-129 т.4).

Оплата выполненных работ осуществлена ООО «Вектор-2000» по платежным поручениям N 1739 от 22.0-6.2009, N 3471 от 03.11.2009, N 3525 от 06.11.2009, 3752 от 25.11.2009, 3842 от 02.12.2009 (л.д. 1,5,9 т. 5).

При этом для выполнения работ на объекте «Реконструкция блока очистных сооружений БОС-1 в г. Ростове-на-Дону» обществом ООО «АйСис-Регион» привлекались субподрядные организации, в том числе ООО «Истейт», указанно подтверждает ООО «АйСис-Регион» в ответе на требование налоговой инспекции N 04-13/2125 от 29.03.2011 (л.д. 58 т. 9).

Между тем, как упомянуто выше, в 2009 году у ООО «Истэйт» отсутствовали материальные средства, производственные ресурсы, управленческий и технический персонал, необходимые для выполнения строительно-монтажных работ. Общество не осуществляло расходы, указывающие на осуществление им производственной деятельности (канцтовары, ГСМ, коммунальные платежи, оплаты за телефон и т.д.). Денежные средства, полученные от ООО «АйСисРегион», были перечислены обществом ОО «Истейт» на счета третьих лиц с изменением назначения платежа и изменением ставки налога на добавленную стоимость.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии у ООО «Истэйт» реальной возможности осуществлять работы на объекте: «Реконструкция блока очистных сооружений БОС-1 в г. Ростове-на-Дону», в виду чего отсутствуют основания для признании незаконными действий налоговой инспекции по отказу в вычете НДС с суммы денежных средств, перечисленных ООО «АйСисРегион» ООО «Истэйт».

ООО «Промсервисмонтаж»

29.05.2008 между ООО «Вектор-2000» (генподрядчик) и ООО «Промсервисмонтаж» (подрядчик) был заключен договор субподряда N 29, по условиям которого подрядчик обязывался своими силами выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами на объекте: «Реконструкция блока очистных сооружений (БОС-1) в г. Ростове-на-Дону», а генподрядчик обязывался принять и оплатить работы (л.д. 65 -68 т. 2).

Стоимость договора была определена в п. 3.1. в сумме 989.671,9 рублей.

02.06.2008 между ООО «Вектор-2000» и ООО «Промсервисмонтаж» было заключено дополнительное соглашение к данному договору, которым была увеличена стоимость работ до 2.969.014,52 рублей (л.д. 35 т.13).

По данному договору подрядчик выполнил работы на сумму 3.958.686,42 рубля, что подтверждено актами о приемки выполненных работ N 1 от 30.06.2008 на сумму 2.969.014,52 рубля, N 1 от 20.06.2009 на сумму 989.671,9 рублей (л.д. 26-27,30-31 т.13).

На оплату выполненных работ ООО «Промсервисмонтаж» были выставлены заявителем счета-фактуры N 2 от 20.06.2008, N 3 от 30.06.2008 (л.д. 28, 32 т.13).

Оплата работ была осуществлена в полном объеме платежными поручениями N 2970 от 11.12.2008 на сумму 2.469.014,52 рубля, N 2055 от 12.09.2008 на сумму 400.000 рублей, N N 601 от 25.07.2008 на сумму 218.000 рубля, N 84 от 15.09.2008 на сумму 371.671 рубль, N 86 от 15.09.2008 на сумму 500.000 рублей (л.д. 20, 24, 28, 32, 36, 39, 40 т. 4).

Доказательств, свидетельствующих об обналичивании денежных средств по расчетному счету данного контрагента, налоговым органом не представлено.

Однако в возмещении НДС в сумме 213.506 рублей, предъявленного заявителем на основании счетов-фактур ООО «Промсервисмонтаж» налоговой инспекцией было отказано по следующим основаниям.

Согласно письма МРИ ФНС России N 24 по Ростовской области (ответ на исх. 04/2051 от 28.03.2011) в ООО «Промсервисмонтаж» в 2008-2010 года числился 1 человек, что свидетельствует об отсутствии у ООО «Промсервисмонтаж» реальной возможности выполнить работы по договору N 29 от 29.05.2008 (108-109 т. 11).

Как следует из выписки по операциям на расчетном счете ООО «Промсервисмонтаж», предоставленной ОАО КБ «Центр-Инвест» за период с 01.06.2008 по 31.07.2009 (л.д. 110-127 т. 11), денежные средства, полученные ООО «Промсервисмонтаж» в рамках исполнения договора N 29 от 29.05.2008, частично были перечислены последним ООО «Вира». Основанием платежа в выписках банка указано: «Оплата за выполненные работы согласно договору N 357 от 10.06.2008». Поскольку иных платежей с назначением за выполненные строительные работы ООО «Промсервисмонтаж» не производило, налоговой инспекций сделан вывод о том, что фактическим исполнителем работ по договору N 29 от 29.05.2008 являлось ООО «Вира».

Указанное, по мнению налоговой инспекции, нарушает п.1.1. договора N 29 от 29.05.2008, согласно которому подрядчик - ООО «Промсервисмонтаж» обязуется выполнить предусмотренные договором работы своими силами и является основанием для непринятия НДС к вычету по данному контрагенту.

Между тем в пункте 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что подрядчик имеет право привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично.

Из договора N 29 от 29.05.2008 и закона не следует, что предусмотренные договором работы ООО «Промсервисмонтаж» обязано выполнить лично, в связи с чем привлечение им к работам третьих лиц не противоречит закону и условиям договора подряда.

Не исключает указанной возможности и закрепление в п. 12.4 договора положение о том, что сторона не вправе без согласия другой стороны передавать свои обязанности по настоящему договору другому лицу.

Более того, даже если ООО «Промсервисмонтаж» привлекло субподрядчика для выполнения работ в нарушение условий договора, указанное может повлечь последствия, предусмотренные п. 2 ст. 706 ГК РФ, согласно которой подрядчик, обязанный исполнить договор подряда лично, но в нарушение этого условия привлекший к исполнению договора субподрядчиков, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные субподрядчиком. Однако указанное не влечет ни недействительности сделки, ни тем более не может ставить под сомнения сам факт совершения сделки.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии у инспекции оснований для непринятия к вычету НДС в сумме 213.560 рублей, предъявленного заявителем в порядке ст. ст. 171, 172 НК РФ по счетам-фактурам ООО «Промсервисмонтаж», в части, приходящейся на ООО «Вира», решение суда в данной части, судебной коллегией признается незаконным.

ООО «Дон-Плекс»

20.03.2008 между ООО «Вектор-2000» (генподрядчик) и ООО «Дон-Плекс» (субподрядчик) был заключен договор N 13 (л.д. 76-77 т.2), по условиям которого субподрядчик своими силами, материальными и техническими средствами выполняет в соответствии с проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы по объекту: «Реконструкция блока очистных сооружений N 1 (БОС-1) в г. Ростове-на-Дону», а генподрядчик обязывался принять и оплатить выполненные работы.

Срок договора был установлен до 31.12.2008. Стоимость работ по договору являлась открытой.

03.12.2008 между ООО «Вектор-2000» (генподрядчик) и ООО «Дон-Плекс» (субподрядчик) был заключен договор N 2/В (л.д. 78-81 т.2), по условиям которого субподрядчик своими силами, материальными и техническими средствами выполняет в соответствии с проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы по объекту: «Торговый центр «Реал», расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Омская, 2к», а генподрядчик обязывался принять и оплатить выполненные работы.

Срок договора был установлен до 25.10.2009. Стоимость работ по договору составляла 3.360.252 рубля.

Во исполнение данных договоров ООО «Дон-Плекс» выполнило строительные работы на общую сумму 9.260.631,08 рублей, что подтверждено актами о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2008, N 2 от 20.06.2008, N 3 от 30.06.2008, N 3/1 от 31.10.2008, N 1 от 28.04.2009, N 2 от 29.06.2009 (л.д. 61-64 т. 5).

На оплату выполненных работ ООО «Дон-Плекс» выставило заявителю счета-фактуры N 10 от 30.04.2008, N 18 от 20.06.2008, N 19 от 30.06.2008, N 26 от 31.10.2008, N 1 от 28.04.2009, N 2 от 29.06.2009 (л.д. 143, 147, 151 т.4, л.д. 1, 3, 4 т. 5).

Оплата данных счетов была осуществлена ООО «Вектор-2000» по платежным поручениям N 485 от 26.03.2008, N 1080 от 30.05.2008, N 773 от 19.08.2008, N 2359 от 14.10.2008, 2358 от 14.10.2008, 2507 от 31.10.2008, 3078 от 22.12.2008, N 2809 от 04.12.2008, 00939 от 16.04.2009, N 938 от 16.04.2009, N 53 от 12.09.2008, N 497 от 11.07.2008 (л.д. 65, 71, 77, 81, 82. 85, 93, 96, 102, 104, 108. 112 т.4).

Согласно представленных ООО «Дон-Плекс» в налоговую инспекцию сведений о среднесписочной численности за 2008, 2009 годы (л.д. 59-66 т.9), в 2008 году среднесписочная численность общества составляла 9 человек, в 2009 году - 1 человек. Указанное свидетельствует об отсутствии у общества возможности выполнять строительные работы собственными силами.

Как усматривается из выписки по операциям на расчетном счете организации за период с 01.01.2008 по 31.10.2009, представленной филиалов АКБ «МБРР» (ОАО) (л.д. 68-91 т. 9), в указанный период ООО «Дон-Плекс» перечисляло денежные средства за выполненные работы двум лицам - ООО «Спектр» (1.930.000 руб.) и ООО «Каскад» (3.498.000 руб.).

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что доказательств, свидетельствующих выполнение ООО «Дон-Плекс» строительно-монтажных работ по договорам N 13 от 20.03.2008 и N 2/В от 03.12.2008 собственными сила и без привлечения субподрядных организаций, заявителем не представлено, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что ООО «Спектр» и ООО «Каскад» являлись субподрядчиками общества по указанным договорам.

Между тем ООО «Каскад» относится к категории «фирм-однодневок». У организации отсутствует численность и доходы, учредителем Общества является Захаревич Н.П., которая является учредителем еще 45 организаций. Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Каскад» за период с 01.01.2008 по 31.12.2008. предоставленной банком «АКБ «Фьючер» (ОАО), свидетельствует о том, что у ООО «Каскад» отсутствуют расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении коммерческой деятельности (не списываются денежные средства на нужды организации - канцелярию, коммунальные расходы, телефонную связь, арендную плату и т.д.), отсутствует численность и начисление заработной платы (л.д. 2-71 т.10)..

ООО «Спектр» также не имеет штатных работников и доходов. Учредителем Общества является Шаболдин И.В., являющийся учредителем еще 72-х организаций. Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Спектр» за период с 01.12.2008 по 31.12.2009, представленной Банком АКБ «Фьючер» (ОАО), свидетельствует о том, что у ООО «Спектр» отсутствуют расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении коммерческой деятельности - не списываются денежные средства на нужды организации - канцелярию, коммунальные расходы, телефонную связь, арендную плату и т.д., отсутствует начисление заработной платы (л.д. 93-126 т. 9).

С учетом изложенного, апелляционная коллегия делает вывод о невозможности реального осуществления субподрядчиками - ООО «Спектр» и ООО «Каскад» строительно-монтажных работ на объекте: «Торговый центр «Реал» по ул. Октябрьской 2к в г. Ростове-на-Дону» в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств и производственных активов, складских помещений и транспортных средств, в виду чего, инспекцией правомерно отказано в вычете НДС в сумме 1.005.712руб. с сумм, перечисленных вышеуказанным контрагентам, решение инспекции в данной части законно (в суде первой инстанции налоговый орган ошибочно сослался на то, что налоговым органом по данному эпизоду должно было быть доначислено 990.450 рублей НДС ввиду излишнего начисления 15.254 руб. Вместе с тем, фактически из материалов дела следует, что инспекцией правомерно отказано в вычете по НДС на сумму 1.005.712руб.).

ООО «Строй-Мастер»

18.04.2008 между ООО «Вектор-2000» и ООО «Строй-Мастер» (подрядчик) был заключен договор N 9 (л.д. 83-85 т. 2), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить своими силами в соответствии с утвержденной проектной документацией работы по монтажу трубопроводов по объекту: «Реконструкция блока очистных сооружений (БОС-1» в г. Ростове-на-Дону», а генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Стоимость работ была определена в пункте 3.1. договора в сумме 900.006,56 рублей, в том числе НДС - 137.289 рублей.

Дополнительным соглашением N 1 от 30.04.2008 стороны увеличили стоимость подлежащих выполнению работ на 1.000.083,38 рублей.

14.03.2008 между ООО «Вектор-2000» (генподрядчик) и ООО «Строй-Мастер» (подрядчик) был заключен договор субподряда N 7, по условиям которого подрядчик обязывался своими силами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией выполнить работы по изготовлению и монтажу колонок дистанционного управления на объекте: «Реконструкция водопроводной насосной станции N 3 -1-го подъема в г. Ростове-на-Дону», а генподрядчик обязывался принять указанные работы и оплатить их.

Стоимость работ была определена в п. 3.1. договора в сумме 187.000 рублей и являлась закрытой.

Выполнение работ по данным договорам на общую сумму 2.087.089,04 рубля подтверждено актами о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2008 на сумму 900.006,56 рублей, N 1 от 30.06.2008 на сумму 1.000.083,38 рублей, N 1 от 30.03.2008 на сумму 187.000 рублей (л.д. 11,14, 65 т. 13).

На оплату выполненных работ ООО «Строй-Мастер» были выставлены заявителю счета-фактуры N 315 от 30.06.2008, N 85/1 от 30.04.2008, N 66 от 31.03.2008 (л.д. 12, 15 т. 13).

Оплата указанных работ осуществлена заявителем в полном объеме, что подтверждено платежным поручением N 1081 от 30.05.2008, 629 от 08.04.2008, N 1878 от 28.08.2008, N 83 от 15.09.2008.

Между тем согласно представленным ООО «Строй-Мастер» в налоговую инспекцию сведениям за 2008 год (л.д. 104-107 т. 11) среднесписочная численность общества в 2008 году составляла 1 человек, что свидетельствует о невозможности обществом выполнять работы собственными силами.

Согласно бухгалтерского баланса за 2008 год ООО «Строй-Мастер» не имело основных средств, незавершенного строительства и др. необоротных активов. То есть материальные ресурсы, необходимые для выполнения работ по указанным договорам (помещения, оборудование, транспортные средства) у подрядной организации отсутствовали.

Как следует из выписки по операциям на расчетном счете организации за период с 01.03.2008 по 30.07.2008 (л.д. 1-44 т. 12) ООО «Строй-Мастер» каким-либо третьим лицам оплату за выполнение строительных работ не осуществляло. То есть субподрядные организации данным контрагентом заявителя не привлекались.

Все представленные в материалы дела документы (договор, дополнительное соглашение к нему, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (л.д. 69-71 т.5), счета-фактуры) от имени лица сдавшего работы, главного бухгалтера подписаны одним человеком - директором ООО «Строй-Мастер» Науменко А.С. То есть из данных документов также не усматривается наличия в штате ООО «Строй-Мастер» каких-либо иных сотрудников.

Из указанной выписки по операциям на расчетном счете ООО «Строй-Мастер» следует, что расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении предпринимательской деятельности, обществом не осуществлялись. Не осуществлялись коммунальные платежи, отсутствуют платежи за аренду помещений, транспортных средств, строительной техники, за канцтовары и оргтехнику. НДФЛ, ЕСН, ОПС, платежи в соцстрах уплачивались в минимальном размере. Списание денежных средств осуществлялось на закупку товаров следующей номенклатуры: мясопродукцию, продукты питания, стройматериалы, бытовую технику, что говорит об изменении назначения платежа.

Анализ договора подряда N 9 от 18.04.2009, заключенного между ООО «Вектор-2000» и ООО «Строй-Мастер», свидетельствует о том, что сторонами не согласован конкретный перечень работ, подлежащих выполнению в рамках договора. Предмет договора сформулирован как выполнение строительных работ по монтажу трубопровода. В связи с чем не представляется возможным установить, какие конкретно работы должны были выполняться ООО «Строй-Мастер» по указанному договору. При этом цена договора, изначально установленная в сумме 900.006,56 рублей, затем была увеличена дополнительным соглашением на 1.000.083,38 рублей. При этом из представленных в материалы дела документов не представляется возможным установить, за счет чего произошло увеличение цены договора более чем в два раза.

Из актов выполненных работ следует, что ООО «Строй-Мастер» выполнялись работы по монтажу трубопровода диаметром 820. Однако какие фактически были выполнены работы, номера позиций в смете в целях конкретизации работ, в актах не указаны.

Исполнительная документация по данным работам заявителем не представлена.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что совокупность таких обстоятельств, как не указание в договоре, актах выполненных работ, справках о стоимости работ, конкретных работ, выполненных ООО «Строй-Мастер», отсутствие работников в штате общества, расходов, свидетельствующих фактическое осуществление обществом предпринимательской деятельности, изменение назначения платежей при перечислении денежных средств контрагентам второго звена свидетельствуют об отсутствие факта выполнения работ и о том, что действия налогоплательщика при подписании актов выполненных работ с данными контрагентами были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, без осуществления реальных хозяйственных операций.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что инспекцией правомерно отказано в вычете по НДС в сумме 318.369 рублей по данному контрагенту.

В целом по эпизоду доначисления НДС установлено, что согласно представленных документов ООО «Строитель-Юга», ООО «АйСисРегион», ООО «Строй-Мастер», ООО «Дон-Плекс» часть строительно-монтажных работ выполняли не собственными силами, а с привлечением субподрядчиком - ООО «Истэйт», предпринимателя Пак А.Л., ООО «Каскад», ООО «Спектр», которые не имели возможности реально выполнить данные работы, так как являются недобросовестными налогоплательщиками.

При таких обстоятельствах налоговой инспекцией обосновано не приняты налоговые вычеты по ООО «Строитель-Юга», ООО «АйСисРегион», ООО «Строй-Мастер», ООО «Дон-Плекс».

ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой»

12.07.2007 между ООО «Вектиор-2000» (Принципал) и ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» (Агент) был заключен агентский договор N 4, по условиям которого принципал поручает, а агент за вознаграждение принимает на себя обязательства совершить от своего имени, на за счет принципала полный комплекс функций заказчика по проектированию, строительству и вводу Объекта в эксплуатацию и иные действия, в том числе возмещению убытков гражданам и юридическим лицам, владеющим объектами недвижимости на территории земельного участка, где планируется размещение объекта.

Объектом является жилой дом со встроено-пристроенным многофункциональным комплексом и подземной автостоянкой по ул. Красноармейской, 132 в г. Ростове-на-Дону.

По данному договору ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» оказало заявителю услуги на сумму 2.180.652,52 рубля. Приемка-передача оказанных услуг оформлена отчетом агента N 1 от 31.01.2009 (л.д. 5-6 т.8).

Согласно пункту 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Из легального определения агентского договора следует, что его предметом является оказание посреднических услуг.

Однако из содержания договора N 4 от 12.02.2007 не следует, что указанный договор является посредническим.

Так в силу п. 2.1. договора принципал поручает, а агент за вознаграждение принимает на себя полный комплекс функций заказчика по проектированию, строительству и вводу объекта в эксплуатацию. Согласно п. 3.1.1. договора принципал обязан передать агенту осуществление функции заказчика по строительству объекта. По договору агент обеспечивает ведение технического надзора за строительством, самостоятельно производит расчет договорных цен по заключаемым договорам, готовит исполнительную и техническую документацию (п.п. 3.2.9, 3.2.11, 3.2.12 договора)

Расчеты за выполненные работы осуществляются принципалом по подписанным документам формы КС-2 и КС-3 (актам выполненных работ и справкам от стоимости работ) (п. 4.4. договора).

Таким образом, содержание договора N 4 от 12.02.2007 свидетельствует о том, что фактически по указанному договору ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» были переданы функции заказчика и застройщика по объекту.

В целях выполнения указанных функций ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» привлекало подрядные организации в целях выполнения работ по договору.

Согласно вышеупомянутого отчета агента N 1 от 31.01.2009 ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» через субподрядные организации выполнило работы сумму 2.180.652,52 рубля. При этом актов выполненных работ и справок о стоимости работ в порядке, предусмотренном п. 4.4. договора не составлялось. Между тем из отчета следует, что для выполнения работ ООО «СК «Ростовгорстрой» привлекались субподрядные организации: ГАУРО «Государственная экспертиза проектов», ООО «РКТИ», предприниматель Тарасов Ю.П., ЗАО «Городское агентство земли и недвижимости «АРЕАЛ», МУП «Городской центр кадастра и геодезии». Фактическое выполнение работ данными организациями подтверждено представленными в материалы дела договорами, актами сдачи-приемки работ, счетами-фактурами, выставленными исполнителями работ Обществу ОО «СК «Ростовгорстрой» (л.д. 7-40 т.8). Факт выполнения ООО «СК «Ростовгорстрой» для заявителя работ по договору N 4 от 12.02.2007 на сумму 2.180.652 рубля, в том числе НДС 330.116,06 рублей, налоговой инспекцией по существу не оспаривается.

На оплату услуг по агентскому договору ООО «СК «Ростовгорстрой» были выставлены счета-фактуры (л.д. 42-48 т.8): N 00011 от 31.01.2009 на сумму 8.998 рублей, N 00010 от 14.05.2008 на сумму 12.250 рублей, N 00013 от 09.07.2008 на сумму 1.029.600 рублей, N 00009 от 27.12.2007 на сумму 490.000 рубля, N 00021 от 23.12.2008 на сумму 506.200,77 рублей, на основании который НДС в сумме 330.116,06 рублей был предъявлен заявителем к вычету.

Доказательств, свидетельствующих об обналичивании денежных средств по расчетному счету данного контрагента, налоговым органом не представлено.

Налоговая инспекция отказала в вычете по данному эпизоду на том основании, что в соответствии с п. 3 ст. 149 АПК РФ строительство жилых домов не является объектом налогообложения НДС.

В соответствии с пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению НДС (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

В связи с этим суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при строительстве жилых домов, предназначенных для осуществления операций, поименованных в пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, освобождаемых от налогообложения, и вычету не подлежат.

Таким образом, в 1 квартале 2009 году ООО «Вектор 2000» осуществляло деятельность, не подлежащую налогообложением НДС.

Пункт 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации определяет порядок принятия к вычету, либо списанию, НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) налогоплательщиками, осуществляющими как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции.

В абз. 7 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В то же время, абз. 9 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика не применять положения п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых, не подлежат налогообложению НДС, не превышает 5% от общей величины совокупных расходов на производство.

В этом случае, все суммы НДС, предъявленные продавцами, используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно представленного заявителем расчета (л.д. 62 т. 12) доля операций, не облагаемых НДС, не превысила 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. В указанном расчете заявитель использует показатель расходов, отраженный в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009, определив его в части, приходящейся на квартал. При этом заявителем неправомерно из расходов, понесенных на строительство многоквартирного жилого дома, исключены определенные расчетным путем расходы на строительство нежилых помещений в данном доме. Однако указанное значительно не повлияло на полученный результат.

Поскольку расчет заявителя налоговой инспекцией не опровергнут, у инспекции отсутствовали основания для отказа в возмещении НДС по данному контрагенту.

На основании договора генерального подряда N 4 от 12.02.2007 были реализованы проектно-изыскательные работы, реализация которых в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что инспекцией не правомерно отказано в налоговом вычете по НДС в сумме 330.116 рублей.

При этом доводы заявителя о том, что 19-этажный жилой дом со встроено-пристроенным многофункциональным комплексом и подземной автостоянкой по ул. Красноармейской, 132 в г. Ростове-на-Дону не является объектом налогообложения НДС, поскольку в нем находятся нежилые помещения, являются ошибочными в виде следующего.

Налоговый кодекс РФ не раскрывает понятия «жилых домов».

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87, утверждено Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, в п. 2 которого сказано, что объекты капитального строительства в зависимости от функционального назначения и характерных признаков подразделяются на следующие виды:

а) объекты производственного назначения (здания, строения, сооружения производственного назначения, в том числе объекты обороны и безопасности), за исключением линейных объектов;

б) объекты непроизводственного назначения (здания, строения, сооружения жилищного фонда, социально-культурного и коммунально-бытового назначения, а также иные объекты капитального строительства непроизводственного назначения);

в) линейные объекты (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.).

При этом объект строительства - это отдельно стоящее здание, а не каждое жилое или нежилое помещение в доме.

Отдельное нежилое помещение в жилом доме и даже целый этаж, состоящий из нежилых помещений, не являются объектами производственного назначения. Таким образом многоквартирный жилой дом является объектом строительства жилого назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений.

Основанием для доначисления единого социального налога в сумме 149.532 рубля явился вывод инспекции о том, что договоры подряда и возмездного оказания услуг, заключенные обществом с физическими лицами, фактически являются трудовыми договорами, в связи с чем выплаты по ним должны быть учтены при исчислении налога.

Данный вывод налоговой инспекции основан на том, что физические лица -исполнители договоров подряда выполняли работы на объектах общества, а не индивидуально определенное задание, работы носили постоянный характер в течении всего календарного года.

Так в 2008 году налогооблагаемая база по ЕСН исчислена в сумме 4.729.693 рубля, ЕСН - 137.131 рубль, в 2009 году налогооблагаемая база исчислена в сумме 426.584 рубля, ЕСН - 12.371 рубль.

Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57 - 62 Кодекса.

Статья 56 Трудового кодекса Российской Федерации под трудовым договором понимает соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В силу статьи 57 Трудового кодекса Российской Федерации трудовым договором определяются условия оплаты труда, включая размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, исходя из системы оплаты труда, установленной в организации локальными нормативными актами, условиями коллективного договора. При исполнении трудовой функции по трудовому договору работнику предоставляются социальные гарантии и компенсации. При этом работодатель уплачивает за работника страховые платежи во внебюджетные фонды и работнику выплачивается не реже чем 2 раза в месяц заработная плата, а не вознаграждение, в отличие от гражданско-правового договора.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить его.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Исходя из статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В Письме ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97 приведены Рекомендации по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров. Главными отличительными признаками согласно данным Рекомендациям являются:

- признаком трудового договора является зачисление работника по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, но в ряде случаев работник может быть принят и на нештатную должность;

- вторым признаком трудового договора, непосредственно вытекающим из первого, считается прием на работу по личному заявлению, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указываются профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и другое, а также внесение записи о работе в трудовую книжку;

- третьим признаком являются порядок и форма оплаты труда. По гражданско-правовым договорам цена выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяются, как правило, в договоре по соглашению сторон, а выдача вознаграждения производится обычно после окончания работы;

- в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком;

- характерными признаками трудового договора служат также установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда. Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда - исполнение заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок.

Проанализировав представленные в материалы дела договоры, заключенные ООО «Вектор» с физическими лицами, апелляционная коллегия приходит к выводу, что по договорам, заключенным в 2009 году, физические лица выполняли работы на различных объектах общества. Сроки выполнения работ были определены в каждом конкретном договоре (п. 1.2). При этом оговаривалось право подрядчика выполнить работы досрочно. Подрядчики несли личную ответственность за вверенное им в связи с выполнением работ имущество (п. 1.4. договоров). Вознаграждение за выполненные работы выплачивалось полностью только после подписания акта сдачи-приемки работ (п. 3.2. договора).

С учетом вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что указанные договоры по своей правовой природе не являются трудовыми, а представляют собой договоры гражданско-правового характера, в виду чего у инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления ЕСН в сумме 149.532 рублей за 2008, 2009 годы.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что заявленные ООО «Вектор-2000» требования подлежат частичному удовлетворению, а решение Инспекции федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 22.03.2012 N 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует признать недействительными в части 1622 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» 1 920 000 руб. налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа по налогу на прибыль, 543 676 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафа по налогу на добавленную стоимость, 149 532 рублей единого социального налога, соответствующих пени и штрафов по единому социальному налогу, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

При принятии решения апелляционная коллегия учитывает решение инспекции в редакции, изложенной в решении УФНС России по Ростовской области N 15-14/1622 от 28.05.2012.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на инспекцию.

В этой связи с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» следует взыскать 3000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2012 по делу N А53-24872/2012 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 22.03.2012 N 5 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления ФНС России по Ростовской области от 28.05.2012 г. N 15-14/1622 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» 1 920 000 руб. налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа по налогу на прибыль, 543 676 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафа по налогу на добавленную стоимость, 149 532 рублей единого социального налога, соответствующих пени и штрафов по единому социальному налогу, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

     Председательствующий
Д.В.Николаев
Судьи
Т.Г.Гуденица
А.Н.Стрекачев

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А53-24872/2012
15АП-16871/2012
15АП-447/2013
Принявший орган: Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 01 июля 2013

Поиск в тексте