ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 июля 2013 года Дело N А53-3844/2013
Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2013 года Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2013 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сурмалян Г.А., судей Захаровой Л.А., Сулименко О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маштаковой К.А., при участии в судебном заседании: от заявителя: представитель по доверенности от 14.02.2013г. Чернощеков А.В.; от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 20.06.2013 N 41 Пахальян А.И.; от индивидуального предпринимателя Ефремова Игоря Григорьевича: представитель не явился, извещен надлежащим образом; от индивидуального предпринимателя Зацепа Сергея Сергеевича: представитель не явился, извещен надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания КПИ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2013г. по делу N А53-3844/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания КПИ" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.12.2012г. N 1534/04, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) индивидуальный предприниматель Ефремов Игорь Григорьевич; 2) индивидуальный предприниматель Зацепа Сергей Сергеевич, принятое в составе судьи Грязевой В.В.,
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью «Компания КПИ» (далее - ООО «Компания КПИ», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС России по РО, Управление) от 18.12.2012г. по делу N 1534/04.
Определением суда от 01.04.2013г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Ефремов Игорь Григорьевич и индивидуальный предприниматель Зацепа Сергей Сергеевич.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2013г. в удовлетворении заявленных требований отказано.
Судебный акт мотивирован законностью оспариваемого решения антимонопольного органа, отсутствием нарушения прав и законных интересов заявителя названным решением.
Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что наличие договоров строительного подряда N OVS- 0001/S-B-69 от 20.03.2012г. (зона 8) и N OVS - 0001/S-B-80 от 27.04.2012г. (зона 5) является непосредственным подтверждением о причастности ООО «Компания КПИ» к Олимпийским играм.
Индивидуальный предприниматель Ефремов Игорь Григорьевич и индивидуальный предприниматель Зацепа Сергей Сергеевич надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, состоявшегося 03.10.2013г., в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени судебного заседания на официальном сайте суда в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.
Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.
Представитель Управления в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Как следует из материалов дела, 05.09.2012г. (вх. N 12927) в Управление поступило заявление физического лица по факту распространения 20.06.2012г. в 20:56 и 22.06.2012г. в 21:51 на телеканале «ТНТ» рекламы, в которой содержится информация следующего содержания: «Компания КПИ - поставщик зимних игр 2014», в которой усматриваются признаки нарушения Федерального закона «О рекламе».
Согласно договору N 002/12/РА от 27.12.2011г. заказчиком вышеуказанной рекламы, выходившей в эфир на телеканале «ТНТ», является ООО РА «Бета». Таким образом, в данном случае рекламодателем является ООО РА «Бета», как лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы. Определение о возбуждении дела N 1534М34 было направлено в адрес ООО РА «Бета» (350015, г. Краснодар, ул. Промышленная, 46) заказным письмом с уведомлением.
Вместе с тем, документы, запрошенные определением N 1534/04, ООО РА «Бета» в УФАС по РО не представлены.
На официальном сайте Федеральной налоговой службы, в разделе «сведения, внесенные в единый государственный реестр юридических лиц», имеется информация, что в учредительные документы юридического лица - ООО РА «Бета» внесены изменения, согласно которым адресом места нахождения ООО РА «Бета» является: 350033, г. Краснодар, ул. Садовая, 113, 1.
19.10.2012г. на заседании комиссии Управления представитель ООО РА «Бета» не прибыл. Сведения о надлежащем извещении ООО РА «Бета» о времени и месте рассмотрения дела N 1534X04 также отсутствовали.
19.10.2012г. определением комиссии Ростовского УФАС России о продлении срока и об отложении рассмотрения дела N 1534X04 рассмотрение дела отложено на 26.11.2012г.
08.11.2012г. (вх. N 16104) ООО РА «Бета» представило в Управление запрошенные антимонопольным органом документы, а также письменное пояснение, в котором сообщило, что рекламное агентство ООО РА «Бета» на основании договора N 014Х12ХТВ от 14.03.2012г. является «исполнителем» и по поручению «заказчика» - рекламодателя ООО «Компания КПИ» оказывает последнему услуги по обеспечению размещения рекламных материалов в эфире телеканала, а заказчик обязуется принять и оплатить услуги исполнителя.
В силу пунктов 3.2. 3.2.1 договора N 014Х12ХТВ от 14.03.2012г. заказчик предоставляет исполнителю всю необходимую для оказания услуг по размещению рекламы информацию, в том числе запись рекламных роликов в срок, позволяющий реализовать данный рекламный заказ.
26.11.2012г. на заседание комиссии Управления представитель ООО РА «Бета» поддержал позицию, изложенную ранее в объяснении, указав, что рекламный ролик вышеуказанной рекламы был предоставлен рекламодателем в готовом виде.
Поскольку изложенные выше обстоятельства свидетельствовали о том, что ООО РА «Бета» является ненадлежащим лицом по делу N 1534/04, срок рассмотрения которого истекал 27.11.2012г., антимонопольный орган в соответствии с пунктами 27, 32, 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе продлил срок рассмотрения дела N 1534/04 до 27.12.2012г., и назначил его рассмотрение на 18.12.2012г.
Определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела N 1534/04 ООО «Компания КПИ» предписывалось предоставить в срок до 07.12.2012г. перечень документов, необходимых для рассмотрения вышеуказанного дела, которое было получено обществом 28.11.2012г., что подтверждается почтовым уведомлением о вручении корреспонденции обществу.
18.12.2012г. представитель ООО «Компания КПИ» на рассмотрение дела N 1534/04 не прибыл, документы запрошенные определением о возбуждении дела N 1534/04 представил.
18.12.2012г. (вх. N 18451) в адрес УФАС по РО поступили документы и письменные пояснения, согласно которым заказчиком рекламного видеоролика является ИП Ефремов И.Г., заключивший договор на создание рекламного видеоролика с ИП Зацепа С.С. В подтверждение оплаты за выполнение работы обществом были представлены платежные поручения N 86 от 14.06.2012г. N 115 от 26.06.2012г.
Поскольку ООО «Компания КПИ» не были представлены доказательства причастности данной компании к зимним играм 2014, а также договоры, заключенные ООО «Компания КПИ» с ИП Ефремовым И.Г., и последним с ИП Зацепа С.С., Управление пришло к выводу о том, что реклама была размешена в интересах Компании КПИ, рекламодателем является также ООО «Компания КПИ», реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает требования пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
18.12.2012г. в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела N 1534/04, Управление вынесло решение N 16869/04 о признании ненадлежащей рекламы, распространяемой 20.06.2012г. в 20:56 и 22.06.2012г. в 21:51 на телеканале «ТНТ» следующего содержания: «Компания КПИ - поставщик зимних игр 2014», поскольку в ней нарушены требования пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»; о выдаче ООО «Компания КПИ» предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе; о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
18.12.2012г. Управлением также выдано предписание N 16870/04, в котором ООО «Компании КПИ» предписано в течение 15 дней со дня его получения прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить размещение вышеуказанной рекламы. ООО «Компании КПИ» предлагалось представить в Управление письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания до 21.01.2013г.
Не согласившись с указанным решением, используя право на обжалование, ООО «Компания КПИ» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.
Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1, пункта 1 части 2 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:
1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;
2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган вправе:
1) выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
Статьей 3 Закона о рекламе определены следующие понятия:
реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;
рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;
рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).
В силу пункта 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»). Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии с пунктом 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит недостоверные сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.
В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 08.10.2012г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», указано, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.
Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное) и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама - ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).
При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.
В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может назначить экспертизу для разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация, содержащаяся в рекламе, является воспринимаемой.
На основании изложенного, рекламодатель обязан включать в рекламу существенную информацию о рекламируемом товаре. Если эта информация изображена таким образом, что она не воспринимается потребителем и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение, то данная информация считается отсутствующей, что свидетельствует о том, что реклама является ненадлежащей.
Рекламодатель - это, по сути, заказчик рекламы, то есть то лицо, в чьих интересах осуществляется распространение и размещение рекламы. Соответственно таким лицом могут выступать изготовитель, продавец, фирма, оказывающая услуги, государственный или общественный орган, частное лицо и т.д.
Согласно преамбуле Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» изготовителем являются организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, производящие товары для реализации потребителям, а продавцом - организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи.
Так, рекламодателем, как правило, является именно заказчик рекламной продукции, заинтересованный в продвижении своего товара или своих услуг. Для рекламодателя рекламная деятельность может и не быть основным видом деятельности. Рекламораспространителем, напротив, как правило, выступает специализированная организация, осуществляющая деятельность по возмездному распространению рекламы. Однако в Законе о рекламе не установлена обязанность субъектов рекламной деятельности информировать своего контрагента о нарушении им законодательства в сфере рекламы.
На рекламопроизводителя может быть возложена ответственность за нарушение требований Закона о рекламе, за соблюдение которых отвечают рекламодатель и рекламораспространитель, только если будет доказано, что такие нарушения произошли по вине рекламопроизводителя (часть 8 статьи 38 Закона о рекламе). Общество являлось рекламодателем, которым согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе может быть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Таким образом, вопреки доводам общества рекламодателем признается в первую очередь продавец товара, являвшегося объектом рекламирования. При этом суд принял во внимание то, что коммерческий интерес в спорной рекламе имелся именно у общества, а не у оплатившего услуги рекламораспространителя, так как распространенная реклама была в интересах общества.
В данном случае, ИП Ефремов И.Г. не может являться изготовителем, продавцом либо лицом определившим объект рекламирования, в связи со следующим.
Согласно письменным пояснениям общества, ИП Ефремов И. Г. заключил договор на создание рекламного видеоролика с ИП Зацепа С.С.
Таким образом, ИП Зацепа С.С. является рекламопроизводителем вышеуказанного рекламного ролика.
Согласно информации размещенной на официальном сайте ООО «Компания КПИ» (www.okna-kpi.ru) общество является крупнейшим производителем окон с 10-летним стажем, имеет современное автоматизированное производство окон.
Таким образом, ООО «Компания КПИ» является изготовителем и продавцом товара.
Кроме того, из видеоролика следует, что реклама была размещена в интересах ООО «Компания КПИ», общество является источником информации, транслируемой в рекламном ролике, поскольку реклама содержит наименование компании. Указанное обстоятельство обществом не оспаривается.
Вместе с тем, ООО «Компания КПИ» не было представлено доказательств причастности данной компании к зимним играм 2014 года.
Доводы заявителя о том, что общество является поставщиком зимних игр 2014 года в виду того, что им были заключены договоры строительного подряда N OVC-0001/S-B-69 от 20.03.2012г. (зона 8) и N OVC-0001/S-B-80 от 27.04.2012г. (зона 5), по которым обществом были приняты обязательства по выполнению работ на объекте: «Основная олимпийская деревня (3000 мест), Имеретинская низменность (проектно-изыскательные работы, строительство)»; «Комплекс зданий и сооружений для размещения олимпийской семьи и Международного Паралимпийского комитета с уровнем сервисного обслуживания 4 звезды (на 1285 апартаментов), Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство», предусмотренных в пункте 15, 19 Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи, как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 27.07.2009г. N 613. и применение в рекламных целях фразы «Компания КПИ - поставщик зимних игр 2014», по мнению, заявителя, связано с непосредственной причастностью общества к Олимпийским играм, являются необоснованными в виду следующего.
