СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МАГАДАНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июня 2011 года Дело N 22-468/11

г. Магадан 22 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:

председательствующего Уфимцевой А.З.,

судей: Карабановой Г.И., Шумковой С.А.,

при секретаре: Климовой Т.В.,

рассмотрела в судебном заседании 22 июня 2011 года кассационную жалобу адвоката Василега О.В., в интересах осужденного Ермаченко Ю.А., кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Ермаченко Ю.А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 29 марта 2011 года, которым

Ермаченко Ю.А., <........> ранее судимый:

- 02 ноября 2005 года районным судом Советского района г. Владивостока по ч. 1 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 29 декабря 2007 года условно-досрочно на 2 месяца 17 дней,

признан виновным и осужден:

- по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228_1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 29 марта 2011 года.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей и домашним арестом в качестве меры пресечения по настоящему уголовному делу в период с 04 февраля 2010 года по 28 декабря 2010 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранная в отношении Ермаченко Ю.А., изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Также приговором разрешен вопрос в части вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждены Л.А.В. Владимирович и Л.Е.Э., в отношении которых приговор не обжалуется.

Ермаченко Ю.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Магадане в период с 16 по 21 января 2010 года, при обстоятельствах, изложенных судом в приговоре.

В судебном заседании осужденный Ермаченко Ю.А. свою вину признал частично, указав, что признает вину в пособничестве в приобретении наркотического средства.

Заслушав доклад судьи Уфимцевой А.З., выступление осужденного Ермаченко Ю.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Максименко В.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Увижевой Ф.Т. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Адвокат Василега О.В.в своей кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Ермаченко Ю.А., просит отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое рассмотрение, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов жалобы указывает на неправильную квалификацию судом действий Ермаченко по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228_1 УК РФ. Ссылаясь на показания Ермаченко, указывает, что последний являлся посредником в реализации наркотического средства, принадлежащего Л.А.В. и действовал в интересах приобретателя Г.А.В.. Обращает внимание, что судом не приведено достаточных данных, подтверждающих то обстоятельство, что Ермаченко являлся инициатором в сбыте наркотических средств. Указывает, что показания осужденных Л.А.В., Л.Е.Э., свидетеля Г.А.В. и материалы ОРД опровергают вывод суда о том, что договоренность между Ермаченко и М.А.Г. относительно реализации наркотических средств состоялась именно 16 января 2010 года. Указывает, что вывод суда относительно роли Ермаченко в инкриминируемом ему преступлении противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, которые были исследованы судом.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ермаченко Ю.А. не соглашается с приговором суда, просит его отменить и направить материалы дела на новое рассмотрение. В обоснование доводов жалобы указывает, что не являлся сбытчиком наркотических средств, а лишь оказывал содействие в их приобретении М.А.Г., который на протяжении длительного времени настойчиво просил его помочь приобрести наркотики, оказывал на него давление и угрожал. Поскольку ему было известно, что у Л.А.В. есть наркотики, которые он хочет продать, он (Ермаченко) сообщил об этом М.А.Г.. И именно по просьбе М.А.Г. он обратился к Л.А.В. с предложением продать наркотики, на что Л.А.В. согласился. О том, что М.А.Г. оказывал на него давление и угрожал, подтвердили допрошенные в судебном заседании его гражданская супруга С.М.А. и свидетель Н.А.С.. Однако судом данное обстоятельство было оставлено без внимания, так же как и то, что Г.А.В. и М.А.Г. неоднократно звонили ему и уговаривали оказать помощь в пробретении наркотиков. Он не искал покупателей, а они сами обратились к нему и попросили помочь. Указывает, что не являлся собственником наркотических средств, не имел к ним прямого доступа, каждый раз обращался к Л.А.В. по просьбе покупателей.

Отрицает факт предварительного сговора с Л.А.В. и Л.Е.Э. на продажу наркотика, ссылается на то, что органами следствия обвинение в предварительном сговоре предъявлено неконкретно, без указания точного времени и места сговора, что лишает его возможности защищаться от предъявленного обвинения. Не соглашается с выводом суда о том, что за оказанную услугу получил денежное вознаграждение в размере 3-х тысяч рублей, поскольку в тот период времени он работал, получал заработную плату и не испытывал нужду в дополнительных денежных средствах. Кроме того, данный вывод суда опровергается имеющимся в материалах дела протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, из которого следует, что указанную сумму денег взял именно М.А.Г.. Также обращает внимание на противоречия в показаниях свидетеля М.А.Г. в части суммы денежных средств переданных ему Г.А.В. на приобретение наркотика.

Оспаривает законность проведенных в отношении него оперативно- розыскных мероприятий, ссылаясь на то, что его действия были спровоцированы сотрудниками милиции; далее указывает, что на передачу оставшейся части наркотика его подтолкнул сотрудник милиции вместе со штатным провокатором, который неоднократно звонил ему и в настоятельной форме просил помочь. По его просьбе он созвонился с Л.А.В. и договорился о встрече, в ходе которой на деньги Г.А.В. приобрел у Л.А.В. оставшуюся часть наркотика. Отказать Г.А.В. не смог, так как пообещал ему помочь. Указывает, что своими действиями Г.А.В. спровоцировал его на совершение преступления, чем нарушил требования ст.ст. 5,6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Необоснованно положены судом в основу обвинительного приговора его показания, данные им в качестве подозреваемого 04.02.2010 года, поскольку со стороны сотрудников милиции на него оказывалось давление, кроме того на момент дачи показаний он находился в наркотическом опьянении, так как выпил таблетку, переданную ему следователем при допросе. Просит приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия оснований для отмены либо изменения приговора, предусмотренных ст.379 УПК РФ не находит.

Выводы суда о доказанности вины Ермаченко в совершении инкриминируемого ему преступления соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и оценка которым дана в приговоре.

Жалоба Ермаченко не подлежит удовлетворению, так как изложенные в ней сведения противоречат материалам уголовного дела.

Так, виновность Ермаченко в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере подтверждается признательными показаниями осужденных Л.А.В., Л.Е.Э., данных в ходе предварительного и судебного следствия, подробно рассказавших об обстоятельствах совершенных ими совместно с Ермаченко Ю.А. преступлений, в частности о поступившем от Ермаченко Ю.А. предложении продать имеющееся у Л.А.В. наркотическое средство - гашиш общей массой 50 грамм подыскавшему им (Ермаченко) ранее лицу - некому «Саше с Дукчи», который согласился купить данные наркотики оптом, а также состоявшихся 18 и 21 января 2010 года сделок по продаже данного наркотического средства и роли участвовавшего в них Ермаченко Ю.А.; показаниями самого Ермаченко Ю.А., данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, обоснованно положенные судом в основу обвинительного приговора, о том, что после разговора с Л. он стал подыскивать покупателя, чтобы продать наркотическое средство - гашиш, и с этой целью обратился к своему знакомому М.А.Г., с которым ранее употреблял наркотики. 18 и 21 января 2010 года принимал непосредственное участие в совершении сделки по продаже указанного наркотического средства; показаниями свидетеля М.А.Г. о поступившем от Ермаченко предложении помочь реализовать большую партию наркотиков и последующей продаже части указанного наркотика (30 грамм за 24 000 рублей) Г.А.В. 18 января 2010 года, выступавшему в роли покупателя; показаниями свидетеля Г.А.В. о покупке у Ермаченко 18 и 21 января 2010 года наркотического средства (гашиша), частями: первый раз - 30 грамм за 24 00 рублей, во второй раз - 14 грамм за 13 000 рублей; показаниями свидетелей Е.Е.Н., Ф.А.В., Л.С.А., А.Р.М. об обстоятельствах, проведенных в отношении Ермаченко Ю.А. 18 и 21 января 2010 года оперативных мероприятий - проверочная закупка; заключениями физико-химических экспертиз №.... от 25.03.2010 года и №.... от 26.03.2010 года, согласно которым изъятое в ходе личного досмотра у Г.А.В. 18 и 21 января 2010 года вещество, является наркотическим средством - гашиш, общей массой 27. 492 грамма и 13. 014 грамма соответственно, а также другими письменными материалами уголовного дела, тщательно исследованными судом и подробно приведенными в приговоре.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, а все доказательства в их совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Ермаченко Ю.А. и, вопреки доводам жалоб, правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228_1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, не доведенный до конца по обстоятельствам от него не зависящим.

Суд обоснованно признал наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

Приведенными в приговоре доказательствами установлено, что между Л.А.В., Л.Е.Э. и Ермаченко Ю.А. до совершения преступных действий состоялась договоренность о продаже имеющегося у Л.А.В. в собственности наркотического средства - гашиша в размере 50 грамм за 40 тысяч рублей, что объективно подтверждается показаниями осужденных Л.А.В., Л.Е.Э., о том, что Л.А.В. обсудив и согласившись на поступившее от Ермаченко предложение о продаже наркотиков оптом, установил количество и цену наркотического средства, подлежащего реализации, а также показаниями самого Ермаченко Ю.А., данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, согласно которым на предложение Л.Е.Э. найти человека для того, чтобы продать имеющийся у Л.А.В. гашиш он ответил согласием, пояснив, что узнает и перезвонит ей. После того как созвонился с М.А.Г. и договорился о сделке, перезвонил Л.Е.Э. с целью встретиться и обговорить обстоятельства: то есть количество наркотика и цену (т.4 л.д. 9-11).

Согласно уголовному закону ( ч. 2 ст. 35 УК РФ) под предварительным сговором понимается соглашение до начала выполнения действий, составляющих объективную сторону преступления, то есть до начала выполнения деяний, предусмотренных статьей Особенной части, хотя бы одним лицом.

Эти обстоятельства были установлены в судебном заседании и подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, в том числе и вышеперечисленными. Предъявленное обвинение в этой части соответствует требованиям УПК РФ, и оснований полагать, что Ермаченко был лишен возможности защищаться в этой части от предъявленного обвинения, у судебной коллегии не имеется.

Указание в кассационных жалобах адвоката и осужденного на то, что Ермаченко не являлся собственником наркотического средства, что он оказывал лишь содействие в их приобретении Г.А.В., в связи с чем его действия подлежат квалификации как пособничество в приобретении наркотических средств удовлетворению не подлежат.

Так, в соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы их реализации.

Как достоверно установлено судом, именно Ермаченко предложил Л.А.В. помощь в реализации имеющегося у последнего наркотического средства - гашиша, предпринял меры к приисканию покупателя на указанное наркотическое средство (обратился к М.А.Г. с просьбой помочь реализовать гашиш). В последующем принимал активное участие в сделках по продаже наркотика, состоявшихся 18 и 21 января 2010 года (привозил М.А.Г. и Г.А.В. к месту встречи с Л.Е.Э., брал у Г.А.В. денежные средства, предназначенные на покупку гашиша и передавал их Л.А.В. Л.Е.Э., которая взамен отдавала ему наркотик), а затем реализовывал данный наркотик (лично передавал Г.А.В. приобретенный им у Л.Е.Э. наркотик). Таким образом, Ермаченко осознавал, что наркотик переходит Г.А.В., которого он воспринимал как потенциального покупателя, то есть умысел его был направлен на распространение наркотических средств.

О том, что предложение о реализации имеющегося у Л.А.В. гашиша поступило от Ермаченко объективно подтверждается показаниями осужденного Л.А.В., о том, что Ермаченко, будучи осведомленным о наличии у него Л. гашиша, привезенного из г. Владивостока и намерении его продать в связи с возникшими материальными затруднениями, в ходе разговора первый предложил ему продать данный наркотик, при этом пояснил, что у него (Ермаченко) есть покупатель - «некий Саша с Дукчи», показаниями осужденной Л.Е.Э. о том, что предложение о продаже имеющегося у Л.А.В. гашиша поступило от Ермаченко Ю.А., который пояснил, что у него уже есть человек, который купит все оптом.

Тот факт, что Ермаченко лично не имел наркотического средства, а для его приобретения обращался к Л.А.В., с которыми у него ранее состоялась предварительная договоренность, не дает оснований ставить под сомнение то, что при этом сам Ермаченко действовал как лицо, осуществляющее сбыт наркотического средства. В данном случае, фактические действия Ермаченко, образующие объективную сторону диспозиции ст. 228_1, свидетельствуют, что действовал на стороне и в интересах продавца-собственника наркотика Л.А.В..

Таким образом, по предварительной договоренности с Л.А.В. и Л.Е.Э. осужденный Ермаченко вместе с ними совершил действия, предусматривающие ответственность за незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки», проводимой представителями правоохранительных органов, то действия Ермаченко правильно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, то есть по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228_1 УК РФ.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Ермаченко были проведены в соответствии с Федеральным Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и проводились на основании постановлений, утвержденных надлежащим лицом. Законность и обоснованность их проведения сомнений не вызывает.

Из обстоятельств установленных судом первой инстанции следует, что Ермаченко не был ограничен в свободе выбора собственного поведения и в любой момент мог отказаться от участия в незаконной сделке по реализации наркотического средства. Вместе с тем, он сам лично предложил Л.А.В. реализовать наркотики, подыскал для этого покупателя, с момента достижения договоренности с М.А.Г. (18 января 2010 г.), а затем с Г.А.В. (21 января 2010 г.) выполнил последовательные и самостоятельные действия по реализации наркотических средств, принадлежащих Л.А.В. (обменялся с Г.А.В. номерами телефонов, перед сделкой созванивался с ним и с М.А.Г., определяя время и место встречи, привозил их на встречу, на деньги Г.А.В. приобретал наркотики и передавал их ему), после первой совершенной сделки потребовал от Г.А.В. вознаграждение за оказываемые им услуги, кроме того договорился с Г.А.В. о том, что в случае если у него (Ермаченко) в последующем будет возможность продать наркотик, то он сообщит об этом Г.А.В., таким образом, умысел Ермаченко на незаконный оборот наркотических средств формировался независимо от деятельности сотрудника милиции Г.А.В..

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать обоснованными доводы жалобы осужденного о совершенной в отношении него провокации.

Версия осужденного о том, что он согласился помочь М.А.Г. под воздействием уговоров и угроз со стороны последнего, не нашла своего подтверждения в суде первой инстанции и опровергается протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 25.07.2010 года, из которого следует, что именно Ермаченко предложил М.А.Г. продать большое количество наркотика, настаивая при этом на встрече (т.3 л.д. 120-123), справкой о содержании телефонных переговоров, которая подтверждает состоявшуюся 16 января 2010 года между Ермаченко и М.А.Г. договоренность о продаже наркотического средства, его количестве и цене, а также показаниями самого М.А.Г., согласно которым именно Ермаченко Ю.А. позвонил ему и назначил встречу.

Относительно доводов Ермаченко о том, что показания, в качестве подозреваемого 04 февраля 20101 года даны им под давлением со стороны сотрудников милиции и что в тот момент он находился в наркотическом опьянении, так как выпил таблетку, переданную ему следователем, то они являлись предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, о чем в приговоре имеется мотивированное суждение суда, с которым судебная коллегия согласна.

Как следует из материалов уголовного дела, в частности протокола допроса Ермаченко Ю.А. в качестве подозреваемого от 04 февраля 2010 года, его допрос проходил в присутствии защитника Пляскина А.А.. Перед допросом следователем даны разъяснения Ермаченко о возможности использования его показаний в качестве доказательства по уголовному делу, положения ст. 51 Конституции РФ также разъяснены. Каких-либо замечаний, дополнений или заявлений со стороны защитника и Ермаченко, в том числе об оказанном давлении или применении физической силы не поступало (т.4 л.д. 9-11).

Наказание, назначено Ермаченко судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом конкретных обстоятельств дела, личности виновного, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельство. Срок, назначенного наказания Ермаченко, является минимальным. ( санкция за совершенное преступление устанавливает сроки от 8 до 20 лет). Поэтому доводы защиты о суровости назначенного наказания несостоятельны. Оснований же применения ст. 64 УК РФ из материалов дела не усматривается.

Уголовное дело судом рассмотрено объективно, полно, с соблюдением правил уголовного судопроизводства, нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора суда, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 29 марта 2011 года в отношении Ермаченко Ю.А. оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Василега О.В. и осужденного Ермаченко Ю.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Копия верна А.З.Уфимцева

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка