СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТУЛЬСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 02 ноября 2011 года Дело N 22-2642
2 ноября 2011 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,,
судей Глушковой В.С., Мальчикова И.В.,
при секретаре Воротниковой Е.В.,
с участием
прокурора Гилько Н.Н.,
адвоката Егоровой О.В., представившей удостоверение № от ... года и ордер № от ... года,
адвоката Пера М.Я., представившей удостоверение № от ... и ордер № от ... ,
адвоката Роготневой Л.В, представившей удостоверение № от ... и ордер № от ... ,
осуждённых Лобачевой Н.А., Шихалеева Н.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по, кассационной жалобе осужденного Шихалеева Н.А., кассационному представлению прокурора Тепло-Огаревского района Тульской области Лимана Н.Н.на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 5 августа 2011 года, по которому
Шихалеев Н.А., родившийся ... в ... , гражданин РФ, ранее судимый 22 октября 2010 года по приговору Щекинского районного суда Тульской области по п. «а» ч.2 ст. 166 УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей,
осуждён:
по ч. 1 ст. 139 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, к исправительным работам на срок 6 месяцев с удержание 20% от заработной платы в доход государства с отбыванием наказания в местах, определяемых органом местного самоуправления,
по ч. 1 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, к 1 году лишения свободы,
по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, к 3 годам лишения свободы,
по п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, к 2 годам лишения свободы;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Шихалееву Н.А. наказание 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Приговор Щекинского районного суда Тульской области от 22 октября 2010 года в отношении Шихалеева Н.А. постановлено исполнять самостоятельно.
Мера пресечения Шихалееву Н.А. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Срок наказания постановлено исчислять с 5 августа 2011 года, в отбытый срок зачтено время содержания под стражей в период с 6 апреля 2011 года по 4 августа 2011 года включительно.
Лобачев С.А., ... года рождения, уроженец ... , судимый по приговору мирового судьи судебного участка № 41 Тепло-Огаревского района Т Тульской области от 21 сентября 2009 года по ч. 1 ст. 157 УК РФ на 8 месяцев 10 дней исправительных работ с удержанием 10 % заработка, которые заменены на 1 месяц 20 дней лишения свободы по постановлению того же судьи от 6 мая 2010 года, освобождавшийся по отбытии наказания 11 августа 2010 года,
осужден:
по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07. 03. 2011 года за кражу 1000 рублей из дома З. с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ на 2 года лишения свободы;
по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07. 03. 2011 года за кражу 6000 рублей из дома З. с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ на 2 года 1 месяц лишения свободы;
по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ на 1 год 6 месяцев лишения свободы;
по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ на 1 год 7 месяцев лишения свободы;
по совокупности преступлений и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний определено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражей Лобачеву С.А. оставлена без изменений, срок ареста исчисляется с 5 августа 2011 года с зачетом в отбытый период предварительного содержания под стражей до постановления приговора в период с 6 апреля 2011 года по 4 августа 2011 года.
Лобачева Н.А., ... года рождения, уроженка ... , судимая о приговору мирового судьи судебного участка № 41 Щекинского района Тульской области от 21.09.2009 года по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % от заработной платы, которые по постановлению мирового судьи того же участка от 6 мая 2010 года заменены на 1 месяц лишения свободы, по приговору мирового судьи судебного участка № 51 Щекинского района Тульской области от 20 июня 2011 года по ч. 1 ст. 157 УК РФ на 8 месяцев исправительных работ с удержанием 20 % заработка в доход государства,
осуждена п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года к 1 году 6 месяцам лишения свободы,
по правилам части 5 статьи 69 УК РФ путем частичного сложения данного наказания с неотбытым наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 51 Щекинского района Тульской области от 20 июня 2011 года окончательно к 1 году 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., объяснения осуждённого Шихалеева Н.А., Лобачевой Н.А., изложивших свои позиции в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвокатов Егорову О.В., Пера М.Я., Роготневу Л.В., просивших о смягчении наказания, мнение прокурора Гилько Н.Н, полагавшей необходимым приговор суда в отношении Лобачева С.А. и Шихалеева Н.А. изменить, судебная коллегия
у с т а н о в и л а :
согласно приговору, постановленному в особом порядке, Шихалеев Н.А. осужден за имевшую место ... кражу, то есть за тайное хищение из ... чужого имущества, принадлежащего З. на сумму 7600 рублей.
Шихалеев Н.А., Лобачев С.А., Лобачева Н.А.,признаны виновными в том, что она ... в период времени с 14 часов до 18 часов, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище по адресу: ... . совершили кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, денег в сумме 1000 рублей, принадлежащих З.
Кроме этого Лобачев С.А. осужден за то, что ... в период времени с 14 часов до 19 часов, незаконно проникнув в жилище по адресу: ... , совершил кражу, то есть тайное хищение 6000 рублей, принадлежащих З.
Шихалеев Н.А. осужден так же за то, что он незаконно, без согласия потерпевшей Т., с целью посмотреть телевизор, ... проник в ее жилище, расположенное по адресу : ... .
Шихалеев Н.А. и Лобачев С.А. осуждены за то, что, действуя по предварительному сговору группой лиц, ... в период времени с 21 часа 00 минут до 23 часов 00 минут от гаража, расположенного по адресу ... , совершили кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, листа металла стоимостью 431 рубль 20 копеек, принадлежащего К.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осуждённый Шихалеев Н.А., не оспаривая обоснованность осуждения в целом, считает, что, с учетом имеющихся смягчающих обстоятельств, приговор является суровым в части назначенного наказания.
Считает, что в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ в его действиях отсутствует рецидив преступлений, а признание судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, рецидива преступлений, ухудшает его положение.
Ссылаясь на положения ст.ст. 15,60, 61, 64 УК РФ, п.5 Постановления Верховного Суда РФ «О практике назначения судами уголовного наказания», указывает на суровость назначенного наказания при имеющихся смягчающих обстоятельств.
Просит приговор суда изменить, снизить размер назначенного наказания.
В кассационном представлении и дополнениях прокурор, не оспаривая выводы суда о виновности осужденных, правильности квалификации их действий, полагает, что ввиду нарушения уголовного закона при постановлении приговора в отношении Лобачева С.А., Шихалеева Н.А., Лобачевой Н.А. подлежит изменению.
Прокурор обращает внимание на то, что при назначении наказания Лобачеву С.А. за каждое из преступлений суд принял во внимание положения ст. 62 УК РФ, но при этом не сделал ссылки на эту статью при назначении наказания по совокупности преступлений.
Оспаривает законность утверждения суда в приговоре о рецидиве преступлений со ссылкой на п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, утверждает, что при наличии непогашенной судимости за тяжкое преступление, по которому Шихалеев не отбывал наказание в местах лишения свободы и ему назначен штраф, в его действиях имеется рецидив преступлений, который предусмотрен ч. 1 ст. 18 УК РФ, в этой части просит внести изменения.
Лобачевой Н.А. просит смягчить наказание.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора суда первой инстанции в отношении Лобачева С.А. и Шихалеева Н.А.
Проверяя дело в пределах, предусмотренных ч. 2 ст. 360 УПК РФ и принимая во внимания, что приговор постановлен в особом порядке, судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона, предусмотренных главой 40 УПК РФ, а так же ст. 381 УПК РФ.
Этот вывод не касается осуждения Шихалеева Н.А. по ч. 1 ст. 139 УК РФ, в части которого приговор подлежит отмене, а дело - прекращению производством ввиду отсутствия в действиях Шихалеева Н.А. состава данного преступления.
При этом судебная коллегия исходит из того, что дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции обстоятельств, которые вменены органами предварительного расследования, не требуется.
Согласно обвинению, Шихалеев Н.А. проник в квартиру Т. с целью посмотреть телевизор.
Диспозиция ч.1 ст. 139 УК РФ предусматривает состав данного преступления только при наличии прямого умысла на нарушение конституционных прав потерпевшего, связанных с неприкосновенностью жилища, причем их совершение должно иметь место против воли потерпевшего.
Как следует из обвинения, диспозиция ч.1 ст. 139 УК РФ изложена в соответствии с требованиями закона, однако, сами действия и обстоятельства со ссылкой «против воли», в обвинении не изложены.
К тому же, как следует из дела, в томе 1 на листе 19 имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ч.3, ч.1 ст. 158 УК РФ от ... , согласно описательно-мотивировочной части которого органы дознания установили дословно следующее:
«Как видно из представленных документов,07.01.2011 года примерно в 14 часов Т. находилась дома по выше указанному адресу и смотрела телевизор, и вдруг телевизор перестал показывать. Она вышла на улицу проверить телевизионный кабель и обнаружила, что телевизионный кабель был оборван. После чего пошла к Шихаееву Н.А. который проживает с ней в одном доме, через стенку по адресу….. и начала обвинять Шихалеева в том, что он причастен к повреждению кабеля телевизионной антенны. Шихалеев Н.А. пояснил ей, что он находился дома и с Лобачевым распивал спиртное и о повреждении кабеля телевизионной антенны ничего не знает, и пообещал сходить к ней домой и починить антенну. Т. осталась у Шихалеева Н.А. дома и стала разговаривать с Лобачеваым С.А., а Шихалеев Н.А. в это время пошел к ней домой и через некоторое время вернулся и сказал, что отремонтировал телевизор. После чего Т. пошла к себе домой и проверив содержимое кошелька, который лежал рядом с телевизором, обнаружила пропажу денег в сумме 570 рублей».
При таких обстоятельствах, изложенных в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела, и том обвинении, которое предъявлено Шихалееву Н.А. по ч. 1 ст. 139 УК РФ согласиться с тем, что в действиях Шихалеева имеется состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 139 УК РФ нельзя.
По делу нет оснований считать, что в квартиру Т. осужденный Шихалеев проник, имея умысел на нарушение конституционных прав потерпевшей, связанных с неприкосновенностью ее жилища, против воли последней.
При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Шихалеева Н.А. по ч. 1 ст. 139 УК РФ на 6 месяцев исправительным работ подлежит отмене, дело в этой части прекращению, что подлежит учете при назначении наказания по совокупности других преступлений.
Заслуживают внимание обоснованные доводы относительно указания в приговоре при учете обстоятельств, влияющих на наказание Шихалееву, на «б» ч.2 ст.18 УК РФ, предусматривающей установление опасного рецидива преступлений только при условии непогашенной судимости за тяжкое преступление с осуждением к реальному лишению свободы.
Шилаеев Н.А. осужден за тяжкое преступление к штрафу, а поэтому в его действиях имеется рецидив преступлений, предусмотренный ч. 1 ст. 18 УК РФ, что является обстоятельством отягчающим наказание и о наличии такого обстоятельства правильно указано в приговоре. Из приговора при ссылке на ст. 18 УК РФ подлежит исключению указание на п. «б» ч.2 этой правовой нормы.
Как следует из приговора, избирая Шихалееву Н.А., Лобачеву С.А., Лобачевой Н.А. наказание в виде лишения свободы, суд в приговоре привел мотивы такого решения, а при назначении наказания за кражи учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных и назначил наказание соразмерно содеянному.
Из приговора усматривается, что в отношении Лобачева С.А. положения ч. 1 ст. 62 УК РФ применены.
На это имеется ссылка при назначении наказания за каждое из четырех преступлений, в которых Лобачев С.А. признан виновным.
В приговоре отсутствует ссылка на ч.1 ст. 62 УК РФ при назначении наказаний по совокупности преступлений.
Проверяя справедливость наказания, назначенного Лобачеву С. А. по совокупности преступлений и по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, и сопоставляя это наказание с требованиями ч. 1 ст. 62 УК РФ судебная коллегия учитывает возможность максимального наказания по правилам вышеуказанных правовых норм 6 лет лишение свободы.
А поэтому наказание, назначенное Лобачеву С.А. в виде 4-х лет лишения свободы является соразмерным содеянному и определено без нарушений ч.1 ст. 62 УК РФ, ссылку на которую необходимо дополнить в приговор без снижения наказания ввиду его справедливости.
Наказание, назначенное Лобачевой Н.А., является справедливым, соразмерным содеянном, соответствует требованиям ч.7 ст. 316 УПК РФ..
Применение правил части 5 ст. 69 УК РФ при наличии неотбытого наказания по приговору от 20 июня 2011 года так же основано на правильном применении норм уголовного закона, принцип частичного сложения соблюден.
Как следует из дела, судимость по приговору от 21.09.2009 года в связи с отбытием наказания по нему 22.7.2910 года, на момент 30 января 2011 года не была погашена, так как не истек годичный срок погашения судимости, предусмотренный п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ.
При постановлении приговора данная судимость погашена, но ее указание во вводной части в связи с тем, что судимость была непогашенной на момент совершения преступления Лобачевой, не влечет никаких юридических последствий для осужденной.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
