СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 апреля 2011 года Дело N 22-1465/2011

г. Томск 21 апреля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Отконова С.Н.

судей Нестерова М.В. и Кривошеина Ю.Г.

при секретаре Шумаковой Ю.М.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Регнера И.В. адвоката Малащук Т.Б. на приговор Советского районного суда г. Томска от 10 марта 2011 года, которым

РЕГНЕР И. В., родившийся /__/ года в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/, имеющий /__/ образование, /__/, работающий /__/, проживающий по адресу - /__/, не судимый

осужден по ч.2 ст.146 УК РФ к одному году лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на два года. По ч.1 ст. 272 УК РФ (по факту использования программы /__/), ч.1 ст.273 УК РФ (по факту использования программы /__/), ч.1 ст.272 УК РФ (по факту использования программы «/__/»), ч.1 ст.273 УК РФ (по факту использования программы «/__/») Регнер И.В. оправдан в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Исковые требования корпорации «/__/» и корпорации «/__/» о взыскании компенсации за незаконное использование авторских прав в двукратном размере удовлетворены в полном объеме. С Регнера И. В. в пользу корпорации «/__/» в счет компенсации за незаконное использование авторских прав взыскано /__/ рублей /__/ копеек, в пользу корпорации «/__/» взыскано /__/ рублей /__/ копеек.

Заслушав доклад судьи Нестерова М.В., выступление осужденного Регнера И.В. и его защитника адвоката Малащук Т.Б., просивших об отмене приговора по ч.2 ст.146 УК РФ и о прекращении уголовного дела, мнение прокурора Паницкого И.А., полагавшего возможным жалобу адвоката оставить без удовлетворения, но приговор подлежащим изменению в связи с истечением сроков давности уголовного преследования и об освобождении осужденного от наказания, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Регнер И.В. признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права в крупном размере.

Преступление совершено в период с 12 до 16 часов 08 апреля 2009 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вместе с тем, он оправдан по двум эпизодам обвинения в неправомерном доступе к компьютерной информации, а также по двум эпизодам обвинения использования программ для электронно-вычислительной машины, заведомо приводящих к несанкционированной модификации информации.

В судебном заседании Регнер И.В. вину не признал.

В кассационной жалобе защитник осужденного Регнера И.В. адвокат Малащук Т.Б., ссылаясь на нарушения должностными лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, при проведении «проверочной закупки» у Регнера И.В. положений Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности", просит приговор в части осуждения последнего по ч.2 ст.146 УК РФ отменить, уголовное дело в отношении его прекратить, в заявленных к Регнеру И.В. исковых требованиях отказать. Так, согласно доводам автора жалобы, Регнер И.В. обвиняется в нарушении авторских прав относительно четырех программных продуктов, содержащихся на двух CD-дисках и одном флэш-диске, признанных доказательствами по уголовному делу. Однако данные доказательства не могут быть считаться допустимыми, поскольку изъятие указанных носителей произведено с нарушением требований закона, заключающихся в обследовании оперуполномоченными милиции помещения, в котором проводилась «проверочная закупка», и осмотре предметов, признанных вещественным доказательством по делу, в одно и тоже время с одними и теми же понятыми, что является недопустимым. Более того, в материалах дела отсутствует какой-либо документ, подтверждающий изъятие этих носителей, а имеется только протокол их осмотра, чем нарушены требования п.1 ч.2 ст.15 ФЗ-№144, по смыслу которой процесс изъятия обязательно оформляется протоколом выемки, являющийся единственным основанием для признания носителей записей допустимым доказательством. При этом об отсутствии процессуального оформления изъятия пояснял и Регнер И.В. Также в деле не имеется сведений о надлежащем упаковывании и опечатывании вещественных доказательств (двух CD-дисков и одного флэш-диска), хотя на исследование они поступили уже, будучи упакованными. Далее и в заключении об исследовании отсутствует указание на их упаковывание и опечатывание, тем не менее на экспертизу они опять поступают в упакованном виде. Доводы специалиста П. о том, что он в заключении не указал об их упаковке и опечатывании, не делают эти доказательства допустимыми. Помимо изложенного, не является документом, подтверждающим получение аудио- и видеозаписи в предусмотренном законом порядке, и постановление о рассекречивании сведений, полученных в результате ОРМ, поскольку в качестве доказательств по делу, в соответствии со ст.89 УПК РФ, запрещено использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Более того, нельзя считать установленным и тот факт, что до проведения контрольной закупки на компьютере уже не были установлены те программы, за установку которых осужден Регнер И.В., так как отсутствуют основания полагать, что компьютер на самом деле был отформатирован. Так, свидетели подтвердили лишь то, что компьютер не загружался, однако такое возможно и в случаях, когда в нем отсутствуют настройки.

В судебном заседании адвокат, дополняя кассационную жалобу поддержала изложенные в ней доводы, а также обратила внимание на истечение сроков давности уголовного преследования ее подзащитного, поскольку инкриминируемое ему деяние относится к категории преступлений небольшой тяжести, событие имело место 08 апреля 2009 года, и, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ и ч.8 ст.302 УПК РФ, указанные обстоятельства влекут освобождение осужденного от наказания. Кроме того, она просит пересмотреть суммы возмещения по гражданским искам с учетом принципов разумности и справедливости.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований к отмене либо изменению приговора.

Так, в соответствии с п.1 ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

По настоящему делу судом тщательно проверены представленные сторонами доказательства и правильно установлены фактические обстоятельства дела.

При этом судебная коллегия не рассматривает приговор в части оправдания Регнера И.В. по двум эпизодам ч.1 ст.273 УК РФ и двум эпизодам ч.1 ст.272 УК РФ, поскольку в этой части приговор сторонами не оспаривается и выводы суда о невиновности оправданного сомнений не вызывают.

Вместе с тем, виновность Регнера И.В. по факту нарушения им авторских прав по четырем программным продуктам подтверждается его собственными признательными показаниями на предварительном следствии, где он был допрошен с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, с участием адвоката, и в которых однозначно пояснял, что устанавливая программное обеспечение на компьютер в офисном помещении /__/ по /__/ в /__/, он знал, что оно является не лицензионным, так как приобреталось им по более дешевой цене, чем стоимость лицензионного продукта. При этом никаких прав на установку программ от их правообладателей он не получал, а устанавливая их использовал другие специальные программы, блокирующие систему защиты устанавливаемых программ, предусмотренную правообладателем.

Кроме показаний Регнера И.В., его виновность нашла свое подтверждение в показаниях оперуполномоченных П. и Н., проводивших ОРМ в отношении Регнера И.В., согласно которым последний по собственной инициативе, то есть без принуждения с их стороны, и с намерением получить за это денежное вознаграждение, установил на предоставленный ему для проведения «проверочной закупки» компьютер четыре нелицензионных программных продукта. При этом Регнер И.В. в процессе общения с ними, как с клиентами, неоднократно указывал на то, что эти программы являются нелицензионными.

Свидетели К. и З., присутствующие при установке Регнером И.В. программного обеспечения, также указали на добровольность действий последнего, и подтвердили, что в процессе их установления он постоянно пояснял об их нелицензионности.

Более того, согласно заключению эксперта /__/ и судебным показаниям эксперта Б., программы, установленные Регнером И.В. на компьютер, и программы, содержащиеся на изъятых у него носителях, являются контрафактными, что подтверждается не только внешним видом дисков, но и нахождением на носителях специальных программ для активации устанавливаемых контрафактных программ помимо воли правообладателя.

С учетом изложенного, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Регнера И.В. в незаконном использовании им объектов авторских прав.

Доводы осужденного о том, что он не намеривался устанавливать на компьютер, находящийся в офисе /__/ по /__/ в /__/, свое программное обеспечение, а сделал это только под давлением присутствующих здесь лиц, а также его доводы о том, что он не брал денег за установку контрафактных программ, а получил их исключительно за ремонт компьютера, опровергаются показаниями свидетелей П., Н., К. и З., не доверять которым оснований не имеется, поскольку они полностью согласуются между собой, при этом свидетели З. и К. являются лицами не заинтересованными в исходе настоящего дела. Более того, пояснения всех вышеперечисленных свидетелей соответствуют и пояснениям самого Регнера И.В. в период предварительного следствия. Таким образом, указанные показания обоснованно положены судом в основу приговора, и версия стороны защиты признана несостоятельной.

Квалификация действий Регнера И.В. по ч.2 ст.146 УК РФ судом дана правильно. В его действиях, бесспорно, усматривается незаконное использование объектов авторского права, выразившееся в распространении контрафактных экземпляров программных продуктов, совершенное в крупном размере. Наличие крупного размера в данном случае является бесспорным, поскольку стоимость устанавливаемых программ превышает /__/ рублей.

Вместе с тем, ввиду принятия 07 марта 2011 года ФЗ-№26, улучшающего положение осужденного, в настоящее время его действия надлежит переквалифицировать на ч.2 ст.146 УК РФ в редакции от 07 марта 2011 года.

Обсуждая доводы адвоката о нарушении процедуры изъятия материальных носителей с записанными на них нелицензионными программами, а в связи с этим о недопустимости, как доказательства, результатов оперативно-розыскной деятельности, судебная коллегия руководствуется ФЗ-№144 «Об оперативно-розыскной деятельности», которым вообще не предусматривается процедура проведения ОРМ «проверочная закупка», в связи с чем доводы адвоката об обязанности должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, составить протокол выемки при изъятии двух CD-дисков и флэш-диска с участием двух понятых, нельзя признать состоятельными.

Ссылка автора кассационной жалобы на п.1 ст.15 ФЗ-№144, обязывающей должностных лиц в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий составлять протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуальногозаконодательства Российской Федерации, является правильной, но данная норма никак не обязывает их проводить выемку, и, тем более, с участием двух понятых. В ней указывается только на необходимость составления протокола, в котором закрепляется сам факт изъятия предметов, документов и материалов, что было полностью исполнено при проведении ОРМ, предшествующих возбуждению настоящего дела.

В частности до их проведения был осмотрен компьютер, установлено отсутствие на его жестком диске информации, и по данному поводу был составлен акт осмотра. Кроме того, после завершения проведения оперативно-розыскного мероприятия был составлен и протокол обследования помещения /__/ по /__/, в котором зафиксировано наличие на компьютере четырех установленных программных продуктов, а также указано о добровольной выдаче Регнером И.В. двух CD-дисков и одного флэш-диска, которые были приняты оперуполномоченным П. и здесь же осмотрены им. Указанный протокол отвечает требованиям ст.166 УПК РФ, а именно в нем имеется указание на место и дату производства изъятия, на должность, фамилия и инициалы лица, составившего его, а также на фамилию, имя и отчество каждого его участника. Кроме того, в данном протоколе описываются действия в том порядке, в каком они производились, а также выявленные при их производстве существенные для настоящего уголовного дела обстоятельства.

Вопрос о совпадении времени при осмотре предметов, признанных вещественными доказательствами по делу, и обследовании помещения был предметом обсуждения в суде первой инстанции, однако суд в этой части обоснованно отверг доводы защиты, указав, что осмотр и обследование проводились практически в одно время, по причине чего и произошло его совпадение при указании в протоколах.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит доводы автора кассационной жалобы о нарушении процедуры проведения ОРМ несостоятельными. При этом судебная коллегия также учитывает, что ФЗ-№144 не предусматривает участие понятых.

В дальнейшем материалы ОРМ были направлены следователю, а носители информации осмотрены и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств. Оснований считать, что они, как результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, не имеется. Более того, сам осужденный, даже на судебном следствии, не отрицал факт установления программ на представленный ему компьютер

Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела не допущено. Все доказательства, положенные в основу приговора, отвечают требованиям относимости и допустимости.

Доводы адвоката о том, что жесткий диск компьютера не был отформатирован, и на нем на момент его осмотра уже могли содержаться программы, по поводу которых его подзащитному вменяется нарушение авторских прав правообладателей, неубедительны, поскольку он полностью опровергается вышеприведенными свидетельскими показаниями. Довод же о том, что компьютер не включался, ввиду отсутствия настроек на нем, а не по причине отсутствия информации на жестком диске, основаны на предположениях и объективного подтверждения не имеют.

Позиция защитника о том, что подтверждением указанного могли бы стать повторные допросы свидетелей обвинения, не убедительна, поскольку данные свидетели были полно допрошены в судебном заседании, и судом представлялась возможность каждой стороне допросить их, исходя из своих интересов. С учетом изложенного, суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты по их повторному допросу.

Не принимаются судебной коллегией и утверждения защитника относительно ненадлежащей упаковки и ненадлежащего опечатывания вещественных доказательств перед их направлением на экспертизу. Данный вопрос выяснялся в судебном заседании, и эксперт П. дал по нему убедительные пояснения, поэтому суд обоснованно отверг указанные доводы адвоката.

Наказание Регнеру А.В. назначено по правилам ст.60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела и данных о его личности.

Суд пришел к верному выводу, что с учетом тяжести совершенного им преступления и данных о его личности, его исправление может быть достигнуто без реального отбывания им наказания, в связи с чем оно назначено ему с применением ст.73 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом переквалификации действий Регнера А.В. на ч.2 ст.146 УК РФ в редакции ФЗ-№26 от 07 марта 2011 года, назначенное ему наказание подлежит частичному снижению.

Гражданские иски по делу разрешены в соответствии с требованиями ст.1301 и п.3 ст.1252 ГК РФ.

При выплате компенсации за нарушение исключительного права на произведение учет принципов разумности и справедливости не предусматривается. Компенсация выплачивается в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Таким образом, доводы адвоката, в части гражданского иска нельзя признать состоятельными.

Кроме того, следует учитывать, что в настоящее время с момента совершения преступления, с 08 апреля 2009 года, прошло более двух лет. При этом преступление, совершенное Регнером И.В., предусмотренное ч.2 ст.146 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести.

В силу п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести прошло более двух лет.

С учетом изложенного, Регнер И.В. подлежит освобождению от наказания, назначенного ему за совершение данного преступления.

Руководствуясь ст.377, ст.378 и ст.388, ч.8 ст.302 УПК РФ, ст.10, п.3 ч.1 ст.24 УК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Советского районного суда г. Томска от 10 марта 2011 года в отношении РЕГНЕРА И. В. изменить.

Переквалифицировать действия РЕГНЕРА И. В.:

с ч.2 ст.146 УК РФ на ч.2 ст.146 УК РФ в редакции ФЗ-№26 от 07 марта 2011 года, по которой назначить ему наказание в виде 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком в 10 месяцев.

Освободить РЕГНЕРА И. В. от наказания, назначенного ему по приговору Советского районного суда г. Томска от 10 марта 2010 года, за истечением срока давности.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобы защитника осужденного Регнера А.В. адвоката Малащук Т.Б. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка