ПРЕЗИДИУМ ТОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 марта 2013 года Дело N 44у-104/2013

президиума Томского областного суда

г. Томск 20 марта 2013 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Школяр Л.Г.,

членов президиума: Антонова С.М. Неустроева М.М., Синяковой Т.П., Кина А.Р., Уваровой Т.В., Ахвердиевой И.Ю.,

при секретаре Стороженко О.А.,

с участием и.о. заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н.

рассмотрел материалы дела по надзорной жалобе осужденной Язенок А.Г. о пересмотре приговора Северского городского суда Томской области от 11 апреля 2011 года, определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 30 июня 2011 года.

Приговором Северского городского суда Томской области от 11 апреля 2011 года

Язенок А. Г., родившаяся /__/ в /__/, гражданка /__/, судимая:

- 01.12.2009 Северским городским судом Томской области по ч. 2 ст. 228, ст. 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

- 24.01.2011 Кировским районным судом г. Томска (с учетом определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 04.04.2011) по ч. 4 ст. 166, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с учетом приговора от 01.12.2009) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

осуждена по ч. 3 ст. 30 - п. Б ч. 2 ст. 228_1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 24.01.2011 окончательно назначено 6 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Также согласно приговору с Язенок А.Г. в порядке ч. 1 ст. 132 УПК РФ в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме /__/ рублей /__/ копеек, связанные с оплатой труда адвоката по назначению на предварительном следствии.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 30 июня 2011 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденной Язенок А.Г. поставлен вопрос об изменении приговора в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Заслушав доклад судьи Томского областного суда Сотникова А.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, пояснения осужденной Язенок А.Г., адвоката Факовой А.В., поддержавших доводы жалобы, мнение и.о. заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н., президиум Томского областного суда

установил:

обжалуемым приговором Язенок А.Г. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина в крупном размере, совершенном в период с 02 января по 21 сентября 2010 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденная Язенок А.Г. указывает, что, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 12.01.2010 сотрудники полиции выявили факт передачи героина З., они не пресекли ее (Язенок А.Г.) действия, а вновь, посредством действий привлеченного Б., спровоцировали ее на очередные факты приобретения и передачи наркотических средств 03, 10 и 21 сентября 2010 года. Таким образом, доказательства, добытые в ходе этих закупок, получены с нарушением требований ст. 75 УПК РФ. Просит эпизоды покушения на сбыт наркотического средства 03, 10 и 21 сентября 2010 года прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления, а также пересмотреть приговор в связи с внесенными в УК РФ изменениями.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Язенок А.Г. в покушении 02.01.2010, 12.01.2010 и 03.09.2010 на незаконный сбыт героина массой, соответственно 0,07, 0,66, 0,11 основаны на совокупности представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и верно оцененных судом.

Так, согласно исследованным судом показаниям осужденной Язенок А.Г. в связи с тяжелым материальным положением с сентября 2009 года она стала заниматься сбытом героина на территории /__/. Подтверждает, что 03 сентября 2010 года продала покупателю героин.

Кроме того, из исследованных судом показаний осужденной Язенок А.Г. также следует, что, приобретая с сентября 2009 года героин, она расфасовывала его по сверткам и продавала, после чего приобретала новую партию. 02 и 12 января 2010 в квартире по /__/ она продавала героин З., которая неоднократно приобретала у нее наркотики.

Факт продажи ею З. героина в январе 2010 года в квартире по /__/ Язенок А.Г. указала также и в явке с повинной от 30.09.2010 (т.1 л.д. 84).

Согласно исследованным судом показаниям свидетеля З. на предварительном следствии от 14.04.2010, зная, что Язенок А.Г. занимается сбытом наркотиков, с декабря 2009 года стала покупать у нее героин для себя. 02.01.2010 в квартире по /__/ приобрела у Язенок А.Г. героин в шести свертках за /__/ рублей. Один из этих свертков в этот же день продала знакомому, остальное употребила сама. 12.01.2010 также приобрела у Язенок А.Г. по тому же адресу героин, один их свертков продала знакомому, а остальная часть героина была у нее изъята при досмотре сотрудниками полиции.

Из исследованных судом показаний свидетеля В. следует, что в конце осени 2009 года он узнал, что Язенок А.Г. продает наркотики, и стал их у нее покупать по цене /__/ рублей за сверток. Также знает, что зимой 2010 года наркотики у Язенок А.Г. приобретала его знакомая З.

Из исследованных судом показаний свидетеля А. также следует, что в ходе проводимых мероприятий было установлено, что Язенок А.Г. также сбывала героин З. в январе 2010 года, о чем она написала явку с повинной.

Как следует из заключений экспертов № 38 от 18.01.2010, № 179 от 05.02.2010, № 178 от 05.02.2010, вещества: массой 0,07 гр., выданное «Ш.» 02.01.2010 (сбытое Язенок А.Г. З. 02.01.2010), массой 0,09 выданное «Ш.» 12.01.2010 (сбытое Язенок А.Г. З. 12.01.2010), массой 0,57 изъятое в ходе личного досмотра З. 12.01.2010 (сбытое Язенок А.Г. З. 12.01.2010), являются наркотическими средствами - смесью (препаратом), содержащей диацетилморфин (героин) (т.1 л.д.51-53, 57-59, 63-65).

Судом также были исследованы материалы, в которых зафиксированы оперативные мероприятия, связанные с проведением 02 и 12 января 2010 года проверочных закупок у З. с участием «Ш.».

Таким образом, материалы оперативно-розыскной деятельности (постановления о проведении проверочных закупок от 02.01.2010 и 12.01.2010; акты добровольной выдачи «Ш.» приобретенного в ходе проверочной закупки героина), в ходе которой из незаконного оборота были изъяты наркотические средства, были проверены судом другими исследованными доказательствами и обоснованно положены в основу приговора как отвечающие требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам.

Из исследованных судом показаний свидетеля «Б.» следует, что 03.09.2010 он участвовал в проверочной закупке наркотиков у Язенок А.Г., при этом предварительно был досмотрен, получил /__/ рублей, созвонился с Язенок А.Г. и договорился с ней о покупке героина. Встретившись с ней в подъезде дома по /__/, купил у нее героин, который затем выдал. Ранее неоднократно покупал у Язенок А.Г. наркотики.

Свидетель «Б.» опознал Язенок А.Г. как лицо, представлявшееся М., у которой он неоднократно приобретал героин, что следует из исследованного судом протокола опознания от 21.09.2010 (т.1 л.д.234-235).

Согласно показаниям свидетеля А. в сентябре 2010 года по поступившей в Северский МРО УФСКН по Томской области оперативной информации о сбыте Язенок А.Г. героина была проведена «проверочная закупка» с участием «Б.», которому 03.09.2010 после досмотра были выданы /__/ рублей, и он был доставлен на /__/, где приобрел в подъезде дома /__/ сверток с веществом, который выдал. Аналогично с участием «Б.» были проведены проверочные закупки у Язенок А.Г. 10 и 21 сентября 2010 года.

Согласно заключению эксперта № 1218 от 04.10.2010 вещество массой 0,11, выданное «Б.» 03.09.2010, является наркотическим средством - смесью (препаратом), содержащей диацетилморфин (героин) (т.1 л.д. 118-122).

Судом также были исследованы материалы, в которых зафиксированы оперативные действия, связанные с проведением 03 сентября 2010 года проверочной закупки у Язенок А.Г. с участием «Б.».

Таким образом, материалы оперативно-розыскной деятельности (постановление о проведении проверочной закупки от 03.09.2010; акт личного досмотра «Б.»; акты осмотра и выдачи денежных средств; акт добровольной выдачи «Б.» приобретенного в ходе проверочной закупки героина), в ходе которой из незаконного оборота были изъяты наркотические средства, проверены судом другими исследованными доказательствами и обоснованно положены в основу приговора как отвечающие требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам.

Таким образом, согласно исследованным судом доказательствам и материалам оперативно-розыскной деятельности проверочные закупки от 02.01.2010 и 12.01.2010 проводились в отношении З., которая и была задержана. О том, что героин, часть которого продала при этих проверочных закупках, она приобретала у Язенок А.Г., Землянова указала в своих показаниях от 14.04.2010, т.е. после того как была задержана. До задержания З. правоохранительные органы информацией о том, что источником распространения наркотиков является Язенок А.Г., не располагали. Первое оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Язенок А.Г. было проведено 03.09.2010. Таким образом, в результате проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий в отношении З. была выявлена Язенок А.Г. как лицо, от которого З. получала героин.

Таким образом, совокупность исследованных судом и положенных в основу приговора доказательств, обладающих признаками относимости, допустимости и достаточности, позволила суду, дав оценку, правильно установить фактические обстоятельства дела и прийти к выводу о виновности Язенок А.Г. в покушении на незаконный сбыт героина массой 0,07 02 января 2010 года, массой 0,66 гр. 12 января 2010 года и массой 0,11 гр. 03 сентября 2010 года.

Вместе с тем, помимо покушения на незаконный сбыт героина массой 0,07 гр. 02 января 2010 года, массой 0,66 12 января 2010 года, массой 0,11 03 сентября 2010 года суд в обжалуемом приговоре также признал установленным, что Язенок А.Г., продолжая реализовывать преступный умысел, покушалась на незаконный сбыт героина весом: 0,12 гр. 10.09.2010 и 0,75 21.09.2010.

В обоснование вывода о виновности Язенок А.Г. по эпизодам покушения на незаконный сбыт героина в указанные даты суд сослался в приговоре, в том числе, на показания свидетеля оперативного сотрудника А., показания свидетеля «Б.» и другие доказательства, вытекающие из результатов этих проверочных закупок.

Согласно показаниям свидетеля А. помимо проверочной закупки, проведенной с участием «Б.» 03.09.2010, аналогичным образом с участием «Б.» были проведены проверочные закупки у Язенок А.Г. 10 и 21 сентября 2010 года.

Свидетель под псевдонимом «Б.» подтвердил свое участие в проверочных закупках 10 и 21 сентября 2010 года.

Между тем судом не в полной мере учтены положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 указанного Федерального закона задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему уголовному делу не выполнены в полном объеме.

Из постановления о проведении проверочной закупки от 03 сентября 2010 года усматривается, что девушка по имени М. незаконно сбывает наркотическое средство-героин, в связи с чем постановлено провести проверочную закупку.

Те же мотивы проведения проверочной закупки указаны и в постановлениях от 10 и 21 сентября 2010 года

При этом из исследованных судом показаний свидетелей З., «Б.», А. следует, что на момент проведения проверочной закупки 03.09.2010 Язенок А.Г. уже была известна как лицо, осуществляющее незаконный сбыт наркотических средств, которая и осуществила в этот день их продажу в ходе проверочной закупки.

Таким образом, совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, установлено, что проведение 02.01.2010, 12.01.2010, 03.09.2010 оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» соответствовало положениям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а что касается последующих действий, связанных с проведением проверочных закупок у Язенок А.Г. 10 и 21 сентября 2010 года, то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 указанного федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших.

В данном случае оперативные сотрудники уже на момент проведения проверочной закупки 03.09.2010, зная, что Язенок А.Г. занимается сбытом наркотических средств, не только не пресекли ее действия после ее проведения 03.09.2010, когда она сбыла «Б.» наркотическое средство, но и вновь привлекли «Б.» к приобретению наркотического средства у Язенок А.Г. 10 и 21 сентября 2010 года.

При таких обстоятельствах проведение последующих проверочных закупок на основании постановлений от 10 и 21 сентября 2010 года в отношении Язенок А.Г. не вызывались необходимостью, так как указанные в этом постановлениях мотивы не имели согласно их содержанию своей целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств или иного. Новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не повлекло, кроме создания Язенок А.Г. возможности продажи героина.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе по настоящему уголовному делу по фактам не вызывавшихся необходимостью последующих проверочных закупок 10 и 21 сентября 2010 года, проведенных вопреки требованиям ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

С учетом изложенного из осуждения Язенок А.Г. по ч. 3 ст. 30 - п. Б ч. 2 ст. 228_1 УК РФ следует исключить ее осуждение за покушение на незаконный сбыт героина 10.09.2010 массой 0,12 и 21.09.2010 массой 0,75.

При этом действия Язенок А.Г. по факту покушения на незаконный сбыт героина массой 0,07 02.01.2010, массой 0,66 12.01.2010, массой 0,11 03.09.2010, а всего 0, 84 грамма, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.02.2012 № 76 (в ред. от 18.05.2012 № 491), устанавливающего размеры наркотических средств для целей ст. 228_1 УК РФ, подлежат установленной судом квалификации по ч. 3 ст. 30 - п. Б ч. 2 ст. 228_1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Оснований для снижения назначенного осужденной наказания с учетом подлежащих внесению в приговор изменений президиум не находит, т.к. судом ей назначено минимально возможное наказание, предусмотренное ч. 2 ст. 228_1 УК РФ.

Изменений, улучшающих положение Язенок А.Г. в части ее осуждения по ч. 2 ст. 228_1 УК РФ, в уголовный закон не вносилось.

Кроме того, обжалуемым приговором с Язенок А.Г. в пользу федерального бюджета взысканы связанные с оплатой труда адвоката по назначению процессуальные издержки в сумме /__/ рублей /__/ копеек, что противоречит положениям ч. 1 ст. 131, п. 5 ч. 2 ст. 131, ч. 3 ст. 131 УПК РФ, ч.ч. 5 и 6 ст. 132 УПК РФ, которые не предполагают взыскание процессуальных издержек с осужденного без разъяснения положений ст. 131, 132 УПК РФ и выяснения его мнения по этому вопросу, а согласно протоколу судебного заседания вопрос о взыскании с Язенок А.Г. процессуальных издержек предметом рассмотрения не был (т.2 л.д.84-107), в связи с чем решение о взыскании с Язенок А.Г. указанной суммы процессуальных издержек нельзя признать обоснованным и обжалуемый приговор в этой части подлежит отмене с прекращением производства по делу в этой части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407-410 УПК РФ, президиум Томского областного суда

постановил:

надзорную жалобу осужденной Язенок А.Г. удовлетворить частично.

Приговор Северского городского суда Томской области от 11 апреля 2011 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 30 июня 2011 года в отношении Язенок А.Г. изменить:

- исключить из приговора указание на осуждение Язенок А.Г. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 10 и 21 сентября 2010 года;

- приговор в части взыскания с Язенок А.Г. процессуальных издержек в сумме /__/ рублей /__/ копеек отменить с прекращением производства по делу в этой части.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка