• по
Более 58000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
ПРЕЗИДИУМ ТОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 

от 24 октября 2012 года Дело N 44у-414/2012
 

президиума Томского областного суда

г. Томск 24 октября 2012 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Школяр Л.Г.,

членов президиума: Неустроева М.М., Кина А.Р., Каплюка А.В., Уваровой Т.В., Синяковой Т.П.,

Батуниной Т.А., Ахвердиевой И.Ю.,

при секретаре Стороженко О.А.,

с участием и.о.заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н.

рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Макарова А.С. о пересмотре приговора Северского городского суда Томской области от 14 ноября 2008 года.

Приговором Северского городского суда Томской области от 14 ноября 2008 года

Макаров А. С., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, судимый:

- 29.06.2006 Северским городским судом Томской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере /__/ рублей, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет (31.05.2007 наказание в виде штрафа исполнено);

- 08.04.2008 мировым судьей судебного участка № 2 Северского судебного района Томской области, исполняющей обязанности мирового судьи судебного участка №1 Северского судебного района Томской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Октябрьского районного суда г.Томска от 04.04.2012), по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 №26-ФЗ) к 11 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 06.08.2008) к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 07.08.2008) к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Северского городского суда Томской области от 29.06.2006 и приговору мирового судьи судебного участка № 2 Северского судебного района Томской области, исполняющей обязанности мирового судьи судебного участка №1 Северского судебного района Томской области, от 08.04.2008 и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по указанным приговорам, окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором с Макарова А.С. взысканы в доход федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката в ходе предварительного следствия, в сумме /__/ рублей.

Постановлением Октябрьского районного суда г. Томска от 04 апреля 2012 года наказание, назначенное Макарову А.С. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по каждому эпизоду сокращено до 3 лет 8 месяцев лишения свободы, указано на назначение Макарову А.С. наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07.12.2011) со снижением назначенного наказания до 4 лет 4 месяцев лишения свободы. Наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ, снижено до 5 лет 9 месяцев лишения свободы.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В надзорной жалобе осужденный Макаров А.С. ставит вопрос об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовно-процессуального закона.

Заслушав доклад судьи Томского областного суда Батуниной Т.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав осужденного Макарова А.С. и адвоката Коблякову Н.В., поддержавших доводы жалобы и просивших об отмене приговора, мнение и.о.заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н., президиум Томского областного суда

установил:

по обжалуемому приговору суда Макаров А.С. признан виновным и осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных 06 и 07 августа 2008 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Макаров А.С. выражает несогласие с приговором в части его осуждения по эпизоду от 07.08.2008 и со ссылкой на ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод», ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», ст. 75 УПК РФ указывает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов по данному эпизоду имела место провокация его действий, поскольку, выявив 06.08.2008 факт передачи им наркотического средства С., сотрудники УФСКН РФ по Томской области не пресекли его действия и вновь, посредствам привлеченного лица (С.), спровоцировали его на передачу наркотических средств. Данные о том, что в рамках оперативного мероприятия, проведенного 07.08.2008, разработке подвергались иные, кроме него, лица в материалах дела отсутствуют. Между тем доказательства, полученные с нарушением ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми. Обращает внимание, что после 06.08.2008 какие-либо дополнительные или новые доказательства его преступной деятельности получены не были. Полагает, что выводы суда о его виновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 07.08.2008 и его осуждение по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников правоохранительных органов. Просит приговор в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 07.08.2008, отменить, производство по делу в данной части прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и признать за ним право на реабилитацию. Назначенное приговором суда наказание, с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 04.04.2012, снизить до 5 лет 1 месяца лишения свободы. Применить ч. 6 ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07.12.2011 и изменить категорию преступления на менее тяжкую.

Проверив материалы уголовного дела и доводы надзорной жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Макарова А.С. в покушении 06.08.2008 на незаконный сбыт наркотического средства - диацетилморфина (героина), весом 0,24 грамма С. основаны на совокупности представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и верно оцененных судом.

Так, в ходе предварительного следствия Макаров А.С. показал, что с середины 2008 года стал употреблять героин. Приобретал героин у своего знакомого Ш. 06.08.2008 ему на сотовый телефон позвонил молодой человек, представившийся О., и попросил продать ему героин. Они встретились с О. у дома /__/, где он передал О. сверток с героином, О. передал ему /__/ рублей. 07.08.2008 он (Макаров А.С.) аналогичным способом сбыл героин О., после чего был задержан сотрудниками полиции.

Свидетель А. в судебном заседании пояснил, что в связи с оперативной информацией о сбыте парнем по кличке «М.» наркотического средства - героина на территории /__/ 06.08.2008 было принято решение о проведении проверочной закупки с участием С., которому были выданы денежные средства в сумме /__/ рублей, на которые С. в тот же день приобрел наркотические средства возле дома /__/ у парня по кличке «М.».

Свидетель С. в ходе предварительного следствия пояснил, что 06.08.2008 принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств - героина у парня по имена А. по кличке «М.». Ранее у А. он приобретал наркотическое средство - героин для личного употребления. 06.08.2008 он созвонился с А. по сотовому телефону и договорился о встрече. Сотрудники полиции в присутствии понятых выдали ему денежные средства в сумме /__/ рублей для приобретения наркотического средства. Около 17 часов 25 минут того же дня он подъехал к А., который находился возле дома /__/, передал ему /__/ рублей, а А. передал ему бумажный сверток с героином, который он (С.) выдал в присутствии понятых сотрудникам полиции.

Указанные свидетелями обстоятельства, связанные с проведением 06.08.2008 с участием С. проверочной закупки, подтвердили в ходе предварительного следствия свидетели В. и К., которые являлись понятыми при личном досмотре закупщика С. и выдачи ему денежных средств. С участием указанных свидетелей закупщик С. выдавал приобретенное им у Макарова А.С. наркотическое средство.

Показания указанных свидетелей являются последовательными, оснований не доверять им не имеется, в связи с чем они обоснованно положены судом в основу приговора, к тому же они подтверждаются совокупностью иных, исследованных судом доказательств.

Так, согласно протоколу предъявления лица для опознания от 07.08.2008 С. опознал Макарова А.С. как лицо, которое 06.08.2008 сбыло ему наркотическое средство - героин, около дома /__/.

Из заключения экспертизы № 949 от 01.09.2008 следует, что вещество массой 0,24 г, выданное С. 06.08.2008, является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин).

Судом также были исследованы протоколы, в которых зафиксированы оперативные действия, связанные с проведением 06.08.2008 проверочной закупки у Макарова А.С. с участием С.

Таким образом, материалы оперативно-розыскной деятельности (постановление о проведении проверочной закупки от 04.08.2008, протокол личного досмотра С., протокол осмотра и выдачи денежных средств, протокол добровольной выдачи С. приобретенного в ходе проверочной закупки героина), в ходе которой из незаконного оборота были изъяты наркотические средства, проворены судом другими исследованными доказательствами и обоснованно положены в основу приговора, как отвечающие требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам.

При таких обстоятельствах, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд правильно квалифицировал действия осужденного Макарова А.С., связанные с незаконным оборотом наркотических средств 06.08.2008, по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Вместе с тем, помимо покушения на незаконный сбыт диацетилморфина (героина), весом 0,24 г 06.08.2008, суд в обжалуемом приговоре также признал Макарова А.С. виновным в покушении на незаконный сбыт диацетилморфина (героина) весом 0,23 грамма 07.08.2008.

В обоснование такого вывода суд сослался в приговоре, в том числе, на показания свидетеля - оперативного сотрудника Северского МРО А., а также на показания свидетеля - «закупщика» С. и другие доказательства, вытекающие из результатов проверочной закупки.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом, согласно ст. 2 указанного Федерального закона, задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему уголовному делу не выполнены в полном объеме.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Макаровым А.С. наркотических средств сотрудниками Северского МРО УФСКН России по Томской области в рамках оперативно-розыскных мероприятий 06.08.2008 была произведена «проверочная закупка» с участием привлеченного лица С. в качестве покупателя.

Из постановления о проведении проверочной закупки от 04.08.2008 следует, что парень по кличке «М.» на территории /__/ осуществляет сбыт наркотических средств - героина, в связи с чем постановлено провести проверочную закупку.

Те же мотивы проведения повторной проверочной закупки указаны и в повторном постановлении от 07.08.2008.

Вместе с тем из показаний свидетеля А., показаний свидетеля С., а также из постановления о проведении проверочной закупки от 04.08.2008 следует, что на момент проведения первой проверочной закупки 06.08.2008, Макаров А.С. уже был известен как лицо, осуществляющее незаконный сбыт наркотических средств по месту своего жительства, который и осуществил в этот день его продажу в ходе проверочной закупки.

В ходе повторной проверочной закупки 07.08.2008 С. также приобрел у Макарова А.С. по месту его жительства наркотическое средство.

Таким образом, совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, установлено, что проведение 06.08.2008 ОРМ «проверочная закупка» соответствовало положениям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а что касается последующих действий, связанных с проведением повторной проверочной закупки 07.08.2008, то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, закрепленным в ст. 2 указанного Федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших.

В данном случае оперативные сотрудники уже на момент проведения первой проверочной закупки 06.08.2008, зная, что Макаров А.С. занимается сбытом наркотических средств, не только не пресекли его действия после ее проведения, но и вновь привлекли то же лицо к приобретению у Макарова А.С. 07.08.2008 по месту его жительства наркотического средства - диацетилморфина (героина).

Таким образом, однотипное по содержанию оперативно-розыскное мероприятие, проведенное 07.08.2008, не было связано с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Макарова А.С., не вызывалось необходимостью, так как не имело, согласно его содержанию, своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, а каких-либо новых результатов, дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не повлекло, кроме создания Макарову А.С. возможности еще одной продажи наркотического средства.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе, по настоящему уголовному делу по факту, не вызванному необходимостью в проведении повторной проверочной закупки 07.08.2008, проведенной вопреки требованиям ст. 2 ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности».

С учетом изложенного президиум считает, что приговор в части осуждения Макарова А.С. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства - диацетилморфина (героина) весом 0,23 грамма 07.08.2008 подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления, поскольку в силу ст. 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия и общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина, с признанием в этой части за осужденным на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ права на реабилитацию.

В связи с указанным подлежит исключению из приговора (с учетом изменений, внесенных постановлением Октябрьского районного суда г.Томска от 04.04.2012) и указание на назначение Макарову А.С. наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ.

Вывод суда о назначении Макарову А.С. наказания в виде реального лишения свободы с учетом характера и степени общественной опасности содеянного и данных о личности виновного является обоснованным. При этом, вопреки доводам осужденного, судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства было учтено его активное способствование раскрытию преступления.

Вместе с тем с учетом внесенных в приговор изменений, с учетом положений ст.6,60 УК РФ президиум считает необходимым снизить наказание, назначенное осужденному по совокупности приговоров в соответствии со ст.70 УК РФ.

Что касается довода жалобы осужденного об изменении категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона №420-ФЗ от 07.12.2011), то данный вопрос был разрешен в постановлении Октябрьского районного суда г.Томска от 04.04.2012 о пересмотре приговоров в отношении Макарова А.С. в порядке ст.10 УК РФ в связи с внесенными изменениями в уголовный закон.

Кроме того, как следует из приговора, с Макарова А.С. взысканы в пользу государства процессуальные издержки в сумме /__/ рублей в счет возмещения расходов на оплату труда адвоката в ходе предварительного следствия.

Согласно материалам уголовного дела в ходе предварительного следствия защиту осужденного Макарова А.С. осуществлял адвокат по назначению.

Поскольку положения ч. 1, 6 ст. 132 УПК РФ предполагают, что вопрос о взыскании процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения, чего согласно протоколу судебного заседания сделано не было, вопрос о взыскании процессуальных издержек не обсуждался, мнение подсудимого по этому вопросу не выяснялось, приговор в части взыскания с осужденного процессуальных издержек подлежит отмене с прекращением производства по делу в этой части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407-410 УПК РФ, президиум Томского областного суда

постановил:

Приговор Северского городского суда Томской области от 14 ноября 2008 года ( с учетом постановления Октябрьского районного суда г.Томска от 04.04.2012) в отношении Макарова А.С. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 07.08.2008 отменить с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Этот же приговор (с учетом постановления Октябрьского районного суда г.Томска от 04.04.2012) в отношении Макарова А.С. изменить:

- исключить из приговора (с учетом постановления Октябрьского районного суда г.Томска от 04.04.2012) указание о назначении Макарову А.С. наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 06.08.2008) наказанию неотбытой части наказания по приговору Северского городского суда Томской области от 29.06.2006 и приговору мирового судьи судебного участка № 2 Северского судебного района Томской области, исполняющей обязанности мирового судьи судебного участка №1 Северского судебного района Томской области, от 08.04.2008 окончательно назначить Макарову А.С. 5 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор в части взыскания с Макарова А.С. в доход федерального бюджета процессуальных издержек в сумме /__/ рублей отменить с прекращением производства по делу в этой части.

На основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения Макарова А.С. по ч.3 ст.30- ч.1 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 07.08.2008 признать за Макаровым А.С. в этой части право на реабилитацию.

В остальном приговор в отношении Макарова А.С. оставить без изменения.

Председательствующий Л.Г.Школяр




Электронный текст документа
подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:
файл-рассылка

Номер документа: 44у-414/2012
Принявший орган: Томский областной суд
Дата принятия: 24 октября 2012

Поиск в тексте