ПРЕЗИДИУМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 сентября 2012 года Дело N 44-у-480/2012

президиума Омского областного суда.

г. Омск 17 сентября 2012 года

Президиум Омского областного суда в составе

Председательствующего Волкова С.А.

членов президиума Лохичева В.М., Светенко Е.С., Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.

с участием прокурора Чернышева И.И.

при секретаре Апельдимовой Ю.А.

пересмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Андреевского В.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 10 февраля 2009г.

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Октябрьского районного суда г. Омска от 10 февраля 2009г.

Андреевский В.А.,

осужден:

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228_1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа,

- по ч.1 ст.30 п.Б ч.2 ст.228_1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание Андреевскому В.А. определить в виде лишения свободы на срок 8 лет 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор суда не рассматривался.

Согласно приговору суда Андреевский В.А. покушался на незаконный сбыт наркотиков в особо крупном размере, а также совершил приготовление к незаконному сбыту наркотиков в крупном размере, при следующих обстоятельствах:

Андреевский В.А. 15.10.2008 г. около 15 ч., реализуя преступный умысел, у д.* по ул. *, в г. *, продал знакомому К-ву М.Ю. за * рублей один свёрток с наркотическим средством героин, массой 0,32 грамма. К-в М.Ю., в свою очередь, через несколько минут передал этот наркотик Д-ву С.Н., выступавшему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», от которого незадолго до встречи с Андреевским В.А. получил те самые * рублей для приобретения героина. Купленный наркотик Д-в С.Н. в тот же день, в 15.30 ч. выдал сотрудникам милиции в помещении УВД по * АО г. Омска.

Андреевский В.А. 17.10.2008 г., около 13 ч., у д.* по ул. *, в г. *, продал тому же К-ву М.Ю., выступавшему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», очередную дозу героина массой 0,93 гр., получив от него за это деньги в сумме * рублей. Купленный наркотик К-в М.Ю. также вскоре выдал сотрудникам милиции в помещении УВД по * АО г. Омска.

17.10.2008 г., около 15 ч., Андреевский В.А. по-прежнему с целью незаконного сбыта наркотического средства героин, у д.* по ул*, в г. *, продал К-ву М.Ю., выступавшему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», 0,77 гр. героина за * рублей. Купленный наркотик К-в М.Ю. как и ранее выдал сотрудникам милиции, которые вскоре, около 15.30 ч. того же дня, задержали Андреевского В.А. у д.* по ул. *, и в ходе личного досмотра изъяли у него деньги в сумме * рублей, использовавшиеся дважды 17.10.2008 г. при проведении двух «проверочных закупок», а также свёрток из фольги с героином, массой 0,52 гр., который Андреевский В.А. хранил при себе незаконно, с целью сбыта.

19.10.2008 г. дома у Андреевского В.А. по адресу: г. *, ул. *, - был проведён обыск, в период с 23.30 ч. до 00.05 ч., в ходе которого сотрудники милиции обнаружили и изъяли 2 свёртка с героином, массой 1,20 гр., которые Андреевский В.А. приготовил к незаконному сбыту, и с этой целью хранил в своём жилище, однако и это преступление он не сумел довести до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а именно в связи с задержанием сотрудниками милиции и изъятием наркотического средства.

В судебном заседании подсудимый Андреевский В.А. виновным себя признал частично.

В надзорной жалобе осужденный Андреевский В.А.., считает, что приговор суда вынесен на недопустимых доказательствах. Проверочные закупки проводились с участием одного покупателя, по одним и тем же основаниям. Сотрудники полиции после первого сбыта наркотических средств 15.10.2008г должно были пресечь его незаконную деятельность и не допустить повторный сбыт наркотических средств 17.10.2008г. Просит исключить из приговора эпизоды сбыта наркотических средств 17.10.2008г. и снизить назначенное наказание.

В постановлении о возбуждении надзорного производства указывается, что имеются основания для возбуждения надзорного производства.

Заслушав доклад судьи Омского областного суда Шнайдера Р.Я., выслушав мнение прокурора Чернышева И.И., полагавшего об изменении судебных решений, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производств, президиум находит приговор суда и определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод» каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

По настоящему уголовному делу для получения доказательств сбыта Андреевским В.А. наркотического средства сотрудниками полиции была использована помощь К-ва, действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно- розыскной деятельности.

Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств» являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 г.) «Об оперативно-розыскной деятельности», и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как следует из имеющихся в деле постановлений о проведении проверочных закупок (т.1 л.д. 4,31, 58) оперативные мероприятия в отношении Андреевского три раза проводились на основании имевшейся у сотрудников УФСКН информации о том, что Андреевский занимается сбытом наркотических средств, приобретая его у неизвестного лица.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 15.10.2008г. сотрудники полиции уже выявили факт сбыта Андреевским наркотического средства, они не пресекли его преступные действия, а вновь 17.10.2008г. дважды, посредством действий того же привлеченного лица К-ва проводили однотипное оперативно-розыскное мероприятие - «проверочную закупку» в отношении уже известного им лица.

Новых результатов дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного не дало.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использо­вание доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением тре­бований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст.73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по фактам покушений на незаконный сбыт наркотических средств от 17.10. 2008г. судом не учтены условия, при которых были проведены проверочные закупки, и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

Материалы дела не содержат сведений о наличии иных обстоятельств, требующих дополнительного выявления канала поступления наркотических средств либо для установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

По этим основаниям из осуждения Андреевского подлежат исключению действия, совершенные дважды 17.10. 2008г., свидетельствующие о покушении на незаконный сбыт наркотических средств массой 0,93 грамм, 0,52 грамм и 0,77 грамм.

В связи с тем, что Андреевский 15.10. 2008г. покушался на сбыт наркотических средств героина, массой 0,32 грамм, его действия следует переквалифицировать со ст.30 ч.3, ст. 228_1 ч3 п. «г» УК РФ на ч.3 ст.30, ст. 228_1 ч.1 УК РФ и снизить назначенное наказание.

В то же время, президиум не находит оснований для применения в отношении Андреевского положений ч.6 ст. 15 УК РФ в новой редакции об изменении категории преступления.

Выводы суда, приведенные в обоснование виновности Андреевского в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.1, ст. 228_1 ч.2 п. «б» УК РФ, основаны на доказательствах, полно и подробно приведенных в приговоре и осужденным не оспариваются.

Также в связи с изменением редакции ч.2 ст.69 УК РФ ФЗ N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года наказание по совокупности неоконченных преступлений подлежит назначению по правилам ч.2 ст.69 УК РФ со смягчением окончательного наказания.

Однако, президиум не находит оснований для применения правил поглощения наказаний при назначении Андреевского окончательного наказания по совокупности преступлений.

Определяя размер наказания, президиум исходит из положений ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ, конкретных данных о личности Андреевского В.А. и обстоятельств дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.406-409 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Андреевского В.А. удовлетворить.

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 10 февраля 2009г. в отношении Андреевского В.А. изменить:

исключить из объема обвинения Андреевского В.А.. по ст.30 ч.3, ст.228_1 ч.3 п. «г» УК РФ осуждение за покушение на сбыт наркотических средств - героина 0,93 грамм, 0, 52 грамм и 0,77 грамм, совершенные 17.10. 2008г. и производство по делу в этой части прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления на основании п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Переквалифицировать действия Андреевского В.А. со ст.30 ч.3, ст.228_1 ч.3 п. «г» УК на ст.30 ч.3, ст.228_1 ч. 1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств- героина массой 0,32 грамм, совершенный 15.10. 2008г. по которой назначить 4 года лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ N 420 от 7 декабря 2011 года) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний присоединить назначенное судом наказание по ст.30 ч.1, ст. 228_1 ч.2 п. «б» УК РФ и определить Андреевскому В.А. наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменений.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка