• по
Более 56000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
ПРЕЗИДИУМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 

от 25 июня 2012 года Дело N 44-у-/12
 

президиума Омского областного суда

г. Омск 25 июня 2012 года

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Яркового В.А.,

членов президиума Волкова С.А., Лохичева В.М., Светенко Е.С., Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.,

при секретаре Шихалевой С.В.,

рассмотрев дело по надзорной жалобе осужденного Швеца В.Н. на приговор от 04.06.2009 года,

УСТАНОВИЛ:

приговором от 04.06.2009 года

ШВЕЦ В.Н., судимости не имеющий,

осужден за три преступления, предусмотренных ст.30 ч.3-ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизодам от 11.01.2009 г. в 15 час. 38 мин., от 11.01.2009 г. в 17 час. 40 мин., от 12.01.2009 г.) к 5 годам лишения свободы за каждое преступление,

по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 13.01.2009 года.

В кассационном порядке приговор не рассматривался.

Этим же приговором осуждена Л. Е.Г., приговор в отношении которой пересмотрен постановлением от 05.03.2012 года.

Швец В.Н. признан виновным и осужден за три покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, и за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

В судебном заседании осужденный Швец В.Н. вину признал частично, отрицая предварительный сговор и умысел на сбыт, указывая, что действовал в интересах покупателя.

В надзорной жалобе осужденный Швец В.Н. просит о пересмотре приговора в связи с нарушением судом уголовного и уголовно-процессуального законов.

Оспаривает квалификацию действий по эпизодам сбыта, утверждая, что действовал в интересах покупателя, приобретая по его просьбе и на его деньги героин у Л. Е.Г.

В подтверждение ссылается на то, что инициатором приобретения наркотиков являлся М.Д.С., на момент обращения к нему покупателя наркотическим средством не располагал, от совершения посреднических действий какой-либо выгоды для себя не имел.

В этой связи, с учетом единого фактически умысла, считает, что его действия по сбыту наркотического средства М.Д.С. должны быть квалифицированы одним продолжаемым преступлением по ст.33 ч.5, ст.30 ч.3 - ст.228 ч.1 УК РФ.

Считает, что судом неправильно исчислен срок отбывания наказания с 13.01.2009 г., поскольку был задержан 12.01.2009 г., протокол его задержания был составлен с нарушением требований ст.92 ч.1 УПК РФ.

Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия по сбыту наркотических средств, совершенные дважды 11.01.2009 г. и 12.01.2009 г., на ст.33 ч.5, ст.30 ч.3-ст.228 ч.1 УК РФ, снизить наказание, с учетом изменений, внесенных в УК РФ Федеральным законом от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ, исчислять срок наказания с 12.01.2009 г.

Заслушав доклад судьи Омского областного суда Ячменевой Т.П., заключение прокурора Чернышева И.И., полагавшего приговор в отношении Швеца В.Н. изменить, исследовав материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению, - изменению, на основании ч.1 ст.409 УПК РФ и п.п. 2, 3 ст.379 УПК РФ, в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Как следует из материалов дела, для проверки оперативной информации о том, что осужденный Швец В.Н. совместно с осужденной по данному делу Л.Е.Г., занимается незаконным сбытом наркотических средств, сотрудниками милиции была использована помощь М.Д., действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

Об этом свидетельствует имеющийся в материалах дела рапорт оперативного уполномоченного Ю.В.А. и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 11 января 2009 года в отношении Швеца В.Н. и Л.Е.Г.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная информация и выявлен факт сбыта наркотического средства массой …грамма соответственно Л.Е.Г. Ш-у В.Н, а последним - М-у Д.С. , сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Л. и Швеца с участием того же лица- М..

Вместе с тем согласно п.1 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст.7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 11.01.2009 г. в 15 час. 38 мин. сотрудники УФСКН уже выявили факт сбыта Л. Е.Г. и Швецом В.Н. наркотического средства, они не пресекли их действия, а вновь, в этот же день в 17 час. 40 мин., а также 12.01.2009 г., посредством действий того же привлеченного лица - М. Д.С., провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" в отношении уже известных им лиц.

При этом доказательств, подтверждающих необходимость проведения повторных проверочных закупок 11.01.2009 г. в 17 час. 40 мин. и 12.01.2009 г. в приговоре не приведено.

Новых результатов дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных не дало.

Помимо этого, из материалов дела следует, что за действиями осужденных по данному делу, а также покупателя велось непосредственное оперативное наблюдение сотрудниками УФСН, которые имели возможность пресечь действия осужденного уже 11.01.2009 года, однако не сделали этого.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использо­вание доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением тре­бований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст.73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по фактам покушений на незаконный сбыт наркотических средств 11.01.2009 г. в 17 час. 40 мин., и 12.01.2009 г., судом не учтены условия, при которых были проведены проверочные закупки, и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах президиум полагает, что приговор в отношении Швеца В.Н. в части осуждения по ст.30 ч.3-ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, за преступления, совершенные 11.01.2009 года в 17 часов 40 минут и 12.01.2009 года подлежит отмене, а уголовное преследование в этой части подлежит прекращению на основании п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления, поскольку в основу обвинения в этой части положены недопустимые доказательства.

Оперативное мероприятие в отношении Швеца В.Н. 11.01.2009 года в 15 часов 38 минут проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому материалы оперативно-розыскной деятельности обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу обвинительного приговора, что согласуется с требованиями ст. 89 УПК РФ.

Как следует из показаний оперативного работника ОС УФСКН РФ по Омской области Л.О.С. Швец В.Н. состоял на учете как сбытчик наркотических средств с 2000 года, в отношении него систематически поступала информация о том, что совместно с Л.Е.Г. занимаются сбытом героина.

Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями оперуполномоченных П.А.А., Ю. В.А., М. Е.Н..

показаниями выступавшего в качестве покупателя М. Д.С. о том, что он ранее приобретал героин у осужденного.

Совокупность указанных доказательств свидетельствует о том, что при решении вопроса о проведении «проверочной закупки» у сотрудников милиции были объективные данные о том, что Швец В.Н. занимается сбытом наркотиков, а проведение ОРМ 11.01.2009 года в 15 часов 38 минут было направлено на выявление конкретного факта сбыта и пресечение его дальнейшей незаконной деятельности, что соответствует целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

Обстоятельства сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе героин, массой …. грамма, подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Факт передачи наркотического средства при установленных судом обстоятельствах осужденным не оспаривается.

Вместе с тем, опровергая доводы осужденного Швеца В.Н. об отсутствии у него умысла на сбыт, суд исходил из факта передачи покупателю М.Д.С. наркотических средств.

Вместе с тем, при оценке доказательств, подтверждающих факт передачи осужденным наркотического средства покупателю, суд не учел, что по смыслу закона само по себе данное обстоятельство, совершено ли оно возмездно или безвозмездно, не может являться основанием для квалификации действий виновного как сбыт.

Как следует из показаний осужденного Швеца В.Н. по просьбе покупателя, которого он знал как потребителя наркотических средств, приобрел для последнего у Л.Е.Г. героин на переданные ей для этого деньги.

Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в момент, когда к Швецу В.Н. обращался покупатель, он не имел наркотического средства, которое бы мог продать (передать) покупателю. При этом купленный Швецом В.Н. на деньги покупателя героин, фактически, принадлежал последнему, который и взял свое имущество как владелец.

При таких обстоятельствах, из материалов дела усматривается, что Швец В.Н., приобретая героин по просьбе покупателя и на его деньги, оказывал помощь последнему в приобретении наркотических средств.

При этом по смыслу закона, действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств, в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Учитывая, что Швец В.Н. признан виновным в самостоятельном сбыте наркотика, который приобретал у другого лица, отсутствуют основания для вывода о том, что он действовал в интересах сбытчика.

С учетом изложенного его действия следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33 - ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в приобретении наркотического средства в крупном размере, поскольку в приговоре не приведено доказательств, достоверно подтверждающих, что Швец В.Н. передал покупателю принадлежащее ему наркотическое средство либо действовал в интересах владельца наркотического средства.

Доводы жалобы о неоконченном характере действий не могут повлечь квалификацию как покушение на пособничество в приобретении, поскольку он в полном объёме выполнил объективную сторону пособничества в приобретении.

Решая вопрос о мере наказания за пособничество в приобретении наркотиков, президиум руководствуется требованиями ст. 6, 43, 60, 61, 62 УК РФ.

Содеянное Швецом В.Н. в части обнаруженных у него в ходе личного досмотра наркотических средств массой …. грамма которые, как обоснованно установлено судом, были предназначены для личного потребления, судом правильно квалифицированы как самостоятельное преступление по ч.1 ст.228 УК РФ.

Оснований для переоценки указанной квалификации не имеется.

Выводы суда в этой части подтверждаются совокупностью изложенных в приговоре доказательств и не вызывают никаких сомнений в их законности и обоснованности.

Признание судом надзорной инстанции предыдущих проверочных закупок неправомерными само по себе не может свидетельствовать о незаконности другого самостоятельного процессуального действия по задержанию с поличным и досмотру осужденного в целях раскрытия другого преступления, за которое он осужден.

Вместе с тем, в соответствии со ст.10 УК РФ, в связи с изменениями, внесенными в ст.15 УК РФ, согласно которым изменилась категория преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, отнесенного новым уголовным законом к категории небольшой тяжести, президиум считает возможным смягчить назначенное за данное преступление наказание.

В связи с внесенными изменениями, и с учетом положений ст.10 УК РФ, наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33 - ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ, подлежит назначению по правилам ч.2 ст.69 УК РФ (в ред.ФЗ от 7.12.2011 года № 420-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний.

С учетом личности осужденного, который характеризуется как лицо, употребляющее наркотические средства, исходя из положений п. «а» ч. 1 ст.58 УК РФ отбывание наказание осужденному президиум считает необходимым определить в исправительной колонии общего режима.

Помимо этого, имеются основания для удовлетворения доводов жалобы об исчислении Швецу В.Н. срока наказания с момента его фактического задержания, с 12 января 2009 года, так как они соответствуют материалам дела.

Так, из материалов оперативно-розыскных мероприятий следует, что Швец В.Н. был задержан по результатам проверочной закупки 12 января 2009 года, в деле имеется сообщение о задержании подозреваемого 12.01.209 года (л.д. том 2) и протоколы следственных действий, проведенных с его участием в течение этого же дня.

Вместе с тем, протокол задержания составлен следователем только 13 января 2009 года, в 00 часов 45 минут.

Однако эти обстоятельства председательствующим при постановлении приговора в отношении Швеца В.Н. учтены не были.

На основании изложенного, руководствуясь ст.408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Швеца В.Н. удовлетворить.

Приговор от 4 июня 2009 года в отношении Швеца В.Н. в части осуждения по ст.30 ч.3-ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 11.01.2009 года в 17 часов 40 минут, по ст. 30 ч.3- ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 12.01.2009 года, отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления, с признанием за ним в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст.133,134 УПК РФ.

Переквалифицировать действия Швеца В.Н. по эпизоду незаконного оборота наркотического средства, содержащего в своем составе героин массой …. грамма, совершенному 11.01.2009 года в 15 часов 38 минут, с ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33- ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить 2 года 9 месяцев лишения свободы.

Наказание, назначенное Швецу В.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ снизить до 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, - ч. 1 ст. 228 УК РФ, и ч.1 ст.228 УК РФ, окончательное наказание Швецу В.Н. определить в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять ему с момента фактического задержания - с 12 января 2009года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а надзорную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

президиума В.А.Ярковой




Электронный текст документа
подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:
файл-рассылка

Номер документа: 44-у-/12
Дата принятия: 25 июня 2012

Поиск в тексте