ПРЕЗИДИУМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 октября 2012 года Дело N 44-у-554/2012

президиума Омского областного суда.

г. Омск 15 октября 2012 года.

Президиум Омского областного суда в составе:

председательствующего - Яркового В.А.,

членов президиума - Светенко Е.С., Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.;

при секретаре Шихалевой С.В.,

с участием заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И.,

рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Шульги М.С. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 14 апреля 2010 года,

у с т а н о в и л:

Приговором Ленинского районного суда г. Омска от 14 апреля 2010 года

Шульга М.С., ранее судимый:

16 февраля 2009 года мировым судьей судебного участка № 108 Ленинского АО г. Омска по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ - условно, с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев, 11 марта 2010 года испытательный срок продлен на 3 месяца,

осужден по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. В силу ч.3 ст.69 УК РФ ему по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний было назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. Условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 108 Ленинского АО г. Омска от 16 февраля 2009 года отменено. В силу ст.70 УК РФ ему по совокупности приговоров назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

Шульга М.С. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта, преступлениях, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Как следует из приговора, Шульга М.С. незаконно сбыл наркотическое средство, содержащее героин, массой 0, 20 гр., Б-й, выступавшей в качестве покупателя при проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка».

он вновь незаконно сбыл наркотическое средство, содержащее героин, массой 0, 34 гр., Б- й, вновь выступавшей в качестве покупателя при проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Шульга М.С. вновь незаконно сбыл наркотическое средство, содержащее героин, массой 0, 71 гр. - в крупном размере, Б-й, выступавшей в качестве покупателя при проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Во всех трех случаях наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Кроме того, при задержании у Шульги М.С. было изъято наркотическое средство, содержащее героин, массой 1, 39 гр., в крупном размере, которое он незаконно хранил без цели сбыта.

В судебном заседании осужденный Шульга М.С. вину признал полностью.

В надзорной жалобе осужденный Шульга М.С. указывает о том, что он не согласен с приговором. Приводя ссылки на доказательства по делу, Федеральный закон об ОРД, международные нормы, считает, что оперативные работники, вопреки положениям законов, после того как выявили факт сбыта с его стороны наркотических средств в ходе первого ОРМ, вновь провели проверочные закупки. Просит возбудить надзорное производство, изменить приговор, исключив из обвинения эпизоды продажи им наркотических средств, так как эти выводы суда основаны на недопустимых доказательствах. Просит квалифицировать его действия по эпизоду ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ и снизить наказание.

Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И., полагавшего, что приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением судом уголовного закона, исследовав материалы уголовного дела, президиум находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного, уголовно-процессуального законов.

Судом, по выводам президиума, всесторонне и полно исследованы представленные доказательства и по результатам их оценки, правильно сделан вывод об обстоятельствах незаконных действий Шульги М.С. относительно незаконной продажи наркотических средств, содержащих героин, массой 0, 20 гр. (не составлявших крупный размер), Б-й, о незаконном хранении наркотических средств, содержащих героин, массой 1, 39 гр., в крупном размере, без цели сбыта, изъятых у осужденного Шульги М.С. при задержании при задержании, о виновности осужденного в этих незаконных действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Эти выводы суда осужденным не оспариваются.

Как следует из материалов уголовного дела, у оперативного подразделения ОРЧ КМ УР № 6 УВД по Омской области имелась оперативная информация о том, что Шульга М.С., занимается незаконной деятельностью по обороту наркотических средств (т.1 л.д.6), в связи с чем, было принято решение названным оперативным подразделением о проведении в отношении этого лица ОРМ «проверочная закупка». Постановление о проведении проверочной закупки утверждено надлежащим руководителем оперативного подразделения (т.1 л. д. 9).

В ходе проведения этого оперативно-розыскного мероприятия выявлен факт незаконной продажи Шульгой М.С. названного наркотического средства, имевшегося у него в наличии, Беляевой И.Н., выступавшей в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Материалы этого оперативного мероприятия были объективно проверены в ходе судебного следствия, факт незаконной продажи наркотического средств нашел подтверждение в показаниях осужденного Шульги М.С., полностью признавшего свою вину, подтвердившего факт и обстоятельства продажи наркотического средства, показаниях свидетелей Ж-а об этом, дополнительно пояснявшего и о наличии предварительной оперативной информации о незаконной деятельности осужденного по распространению наркотических средств до проведения первой проверочной закупки, показаниях свидетелей З-о, М-й., Б-й, это нашло подтверждение совокупностью и других доказательств, протоколами личного досмотра, заключениями экспертизы и иными доказательствами, подробно исследованными в ходе судебного заседания, с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства.

Судом, обоснованно установлено что, названное оперативно-розыскные мероприятие «проверочная закупка» была проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в ред. от 28.12.2010 г.) «Об оперативно-розыскной деятельности».

Из показаний свидетелей Ж-а и З-о также следует, что Шульга М.С. был задержан и у него, в присутствии понятых, было изъято наркотическое средство, которое, как пояснил осужденный, он хранил для личного потребления. Осужденный Шульга М.С. в судебном заседании также пояснял об этих обстоятельствах. Виновность осужденного по этому эпизоду усматривается из протокола личного досмотра Шульги М.С. при задержании, и изъятия у него наркотического средства, заключении химической экспертизы и совокупности других доказательств, изложенных в приговоре.

Однако, по выводам президиум, другие действия, за совершение которых осужден Шульга М.С. - эпизоды продажи осужденным наркотического средства, содержащего героин, массой 0, 34 гр. и 0, 71 гр., совершенных, соответственно: необоснованно расценены судом доказанными.

Так, согласно ст.2 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно- розыскной деятельности» являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих.

В соответствии с п.4 ст.6 названного Закона "проверочная закупка" предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности при наличии оснований, приведенных в ст.7 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно- розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки приведенным положениям закона и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как оперативные сотрудники ОРЧ КМ УР №6 УВД по Омской области после проведения первой проверочной закупки выявили факт незаконной продажи осужденным наркотических средств, в условиях подтверждения содержания оперативной информации, которой они располагали в отношении этого конкретного лица, о чем свидетельствует рассекреченные материалы, в том числе постановление о проведении «проверочной закупки», а также показания свидетелей, сотрудниками правоохранительных органов вновь дважды были проведены аналогичные по содержанию оперативно-розыскные мероприятия в отношении уже известного им лица.

При этом, как следует из материалов уголовного дела, постановления о проведении повторных проверочных закупок, хотя и утверждены надлежащим руководителем оперативного подразделения, каких - либо новых мотивов, новых оснований и целей не содержат (т. 1 л. д. 32, 57).

Суд, как следует из приговора, не дал должной оценки обоснованности проведения повторных «проверочных закупок» у одного и того же лица, по одним и тем же основаниям, соответствия этих мероприятий, требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", соответствия доказательств по этим двум эпизодам, требованиям ст.75 УПК РФ, согласно которой доказательства, полученные с нарушением тре­бований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст.73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, из объема обвинения Шульги М.С. подлежат исключению эпизоды продажи им наркотических средств, содержащих героин, массой 0, 34 гр. и 0,71 гр., совершенные, соответственно: а производство по делу в этой части подлежит прекращению по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Действия осужденного Шульги М.С. по факту продажи им наркотического средства, содержащего - героин, массой 0, 20 гр., Б-й, выступавшей в качестве покупателя при проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» подлежат переквалификации сч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств).

Кроме того, учитывая, что в ст.15 УК РФ (в ред. ФЗ №420 от 07 декабря 2011 года) внесены изменения и преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ отнесено законом к категории преступлений небольшой тяжести, президиум приходит к выводу о необходимости снижения наказания и за это преступление.

Наказание осужденному Шульге М.С., с учетом уменьшения объема обвинения, подлежит снижению. Исходя из обстоятельств совершенного преступления, данных о личности осужденного, оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ, президиум не усматривает. При назначении наказания по совокупности преступлений подлежат применению правила ч.2 ст.69 УК РФ. Кроме того, как следует из приговора, Шульга М.С. был фактически задержан в качестве подозреваемого, а суд засчитал ему время содержания под стражей. Исходя из требований пункта 11 ст.5 УПК РФ, мера процессуального принуждения в виде задержания подозреваемого исчисляется с момента фактического задержания, в связи с чем приговор в этой части также подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.408 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

Надзорную жалобу осужденного Шульги М.С. удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 14 апреля 2010 года в отношении осужденного Шульги М.С. изменить.

Исключить из объема обвинения Шульги М.С. эпизоды продажи им наркотических средств, содержащих - героин, массой: 0, 34 гр. и 0, 71 гр., совершенные осужденным, соответственно: производство по делу в этой части прекратить по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Переквалифицировать действия осужденного по эпизоду продажи им наркотического средства, содержащего героин, массой 0, 20 гр., с ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы. По ч.1 ст.228 УК РФ снизить назначенное наказание до 10 месяцев лишения свободы. В силу ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 4 года 4 месяца лишения свободы. В силу ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к названному наказанию неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 108 Ленинского АО г. Омска от 16 февраля 2009 года окончательно назначить Шульге М.С. 4 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Засчитать в срок наказания задержание в качестве подозреваемого и содержание под стражей с 28 января 2010 года.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

президиума В.А. Ярковой

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка