СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 29 июля 2010 года Дело N 22-2727/10
г. Омск 29.07.2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе
председательствующего: Плахина Ю.Н.
судей: Сидоркиной Л.А.,
Брежневой О.Г.,
с участием адвоката Лябиховой Т.П.
с участием прокурора Шакуненко Л.Л.,
при секретаре Наумченко О.Н.
рассмотрела в судебном заседании 29.07.2010 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Марсеева С.А., кассационной жалобе адвоката Лябиховой Т.П. в интересах осуждённого Мягченко А.Н. на приговор Центрального районного суда г. Омска от 15.06.2010 г., которым Мягченко А. Н. имеющий малолетнего ребенка, ранее не судимый,
признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за которые назначено наказание по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершённое 26.02.2010 года, в виде 8 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за преступление, совершённое 04.03.2010 года, в виде 8 лет лишения свободы. В соответствие с требованиями ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В кассационной жалобе адвокат Лябихова Т.П. просит квалифицировать действия Мягченко А.Н. 26.02 и 04.03.2010года по одной статье, предусмотренной ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как единое продолжаемое преступление, учитывая, что преступление совершены в короткий промежуток времени, наркотик приобретался для одного человека, у одного и того же покупателя, из одной и той же партии.
Просит назначить наказание, с учётом того, что Мягченко А.Н. полностью признал вину, раскаялся, давал последовательные признательные показания, характеризуется положительно, имеет малолетнего ребёнка, постоянное место жительство.
В возражениях от 27.07.2010 года государственный обвинитель Марсеев С.А. указывает на необоснованность доводов жалобы, поскольку при назначении наказания осуждённому суд учёл все обстоятельства, смягчающие наказание, характер и степень общественной опасности совершённого преступления, назначил справедливое и наказание.
В кассационном представлении государственного обвинителя Марсеева С.А. ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение в виду допущенных судом нарушений уголовно- процессуального закона, несправедливости назначенного наказания.
В дополнительном кассационном представлении государственного обвинителя Марсеева С.А. от 29.07.2010 года ставится вопрос об отмене приговора, указывая о совершении Мягченко одного продолжаемого преступления и необходимости квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и исключении из квалификации о назначении наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Кроме того, указывается о наличии у осуждённого умысла не на сбыт, а на оказание помощи в приобретении наркотика покупателю и действиях в его интересах и по его инициативе, однако в приговоре отсутствует суждение по данному поводу, что повлекло назначение несправедливого наказания.
Заслушав доклад судьи Омского областного суда Сидоркиной Л.А., изучив материалы дела № 1- 122/10 г. в 2 томах, заслушав адвоката Лябихову Т.П., поддержавшую доводы жалобы, прокурора Шакуненко Л.Л. поддержавшую доводы дополнительного представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Как следует из приговора, Мягченко А.Н. совершил два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере при следующих обстоятельствах.
26.02.2010 г. в период времени с 12 часов 26 минут до 13 часов 44 минут Мягченко А.Н. совершил умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а именно незаконно продал за 4000 рублей С.Е.А., выступающей в роли «покупателя наркотических средств» в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство, содержащее в своем составе героин, массой 6,8 грамма, оборот которого запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство в дальнейшем было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН РФ по Омской области.
04.03.2010 г. в период времени с 11 часов 42 минут до 18 часов 40 минут Мягченко А.Н. совершил умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а именно незаконно продал за 4000 рублей С.Е.А., выступающей в роли «покупателя наркотических средств» в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство, содержащее в своем составе героин, массой 7, 12 грамм, оборот которого запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство в дальнейшем было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН РФ по Омской области.
Подсудимый Мягченко А.Н. вину признал в том, что по просьбе С. продавал ей героин, который покупал за её деньги у С.. Не отрицал, что при задержании у него были изъяты 4 000 рублей, которые он получил от С., но не успел отдать С..
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и представления, заслушав стороны, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильной юридической оценкой фактических обстоятельств происшедшего.
Выводы суда о доказанности передачи 26.02 и 04.03 2010 г. покупателю С. героина в указанных в приговоре размерах при обстоятельствах, указанных в приговоре, не оспариваются стороной защиты и подтверждаются совокупностью изложенных в приговоре доказательств, соответствующих требованиям относимости и допустимости.
Однако выводы суда о наличии в действиях Мягченко совокупности преступлений являются ошибочными.
По смыслу закона в случае когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств в крупном размере или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приёмов, реализовывая лишь часть имеющегося у него наркотического средства, всё содеянное им подлежит квалификации как совершение одного продолжаемого преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства в крупном или особо крупном размере.
Как видно из материалов уголовного дела, оба ОРМ «проверочная закупка» 26.02 и 04.03 2010 года производились в связи с имевшейся оперативной информацией о том, что парень по имени А. совместно с неустановленным лицом незаконно сбывает героин по цене 4 000 рублей за 5 грамм ( л.д. 11, 30, т.1).
Согласно заключению криминалистической экспертизы № 422 от 16.03.2-1- года, вещества, выданные С. 26.02.и 04,03 2010 года, ранее могли составлять единую массу (л.д. 67-72 т. 1). Указанная экспертиза была исследована в судебном заседании, но её результаты не были должным образом оценены судом.
04.03 2010 года в связи с поступившей информацией о передаче С. героина после его оплаты в размере 4 000 рублей и выдачи героина С., Мягченко был задержан и у него изъяты 4000 рублей, которые использовались в ходе ОРМ (л.д. 34, т. 1). Из протокола личного досмотра следует, что Мягченко пояснил, что имеющиеся у него деньги он получил от девушки за проданный героин, который он сам приобретал у парня по имени П. ( л.д. 34 т. 1).
Отвергая доводы защиты о продолжаемом преступлении, суд мотивировал квалификацию каждого преступления отсутствием у Мягченко наркотика, приобретением его у неустановленного лица каждый раз после обращения Соколовской.
Такое решение судом принято без учёта и оценки объективных данных о том, что проверочные закупки работниками правоохранительных органов обусловили совершение осуждённым неоднократных, тождественный покушений на сбыт одинакового наркотического средства, которое могло составлять единую массу, одним способом, по единым расценкам, с одинаковой целью, в относительно короткий промежуток времени (6 дней).
Кроме того, судом не учтены положения закона об оперативно-розыскной деятельности о том, что эта деятельность должна быть направлена на пресечение преступлений, тогда как проверочная закупка 4.03.2010 года проводилась уже не с целью пресечения, а с целью собирания дополнительных оперативных материалов, подтверждающих преступную деятельность Мягченко, в условиях, когда оперативные органы уже имели результаты ОРМ, проведённого 26.02, и установили его преступные действия, но своевременно их не пресекли.
Таким образом, судебная коллегия полагает, что действия Мягченко по преступлениям 26.02 и 04.03 2010 следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по признаку «особо крупного размера», признав обоснованными доводы защиты и обвинения об отсутствии совокупности преступлений.
Однако доводы представления о недоказанности умысла на сбыт и действиях Мягченко в интересах покупателя убедительными не представляются по следующим причинам.
Судом исследовалось справка оперативных служб УФСКН о том, что Мягченко состоит на учёте в ОБД ОС УФСКН по Омской области с 15.06.2006 года, как сбытчик наркотических средств в крупном и особо крупном размере, и в отношении него неоднократно поступала оперативная информация о причастности к сбыту наркотических средств (л.д. 191 т. 1, д. 7 т. 2). Указанная информация была реализована путём проведения ОРМ, нашла своё подтверждение, была проверена следственным путём и закреплена допустимыми доказательствами. При задержании у Мягченко были изъяты все деньги, которые были переданы покупателю работниками милиции. При этом Мягченко не отрицал, что получил их за проданный им С. героин. Тот факт, что Мягченко не имел при себе героин, а получил его в одном случае у неустановленного лица, а в другом - в тайнике на улице, не исключает квалификации как покушение на сбыт, тем более, что 26.02.2010 года он не задерживался, в связи с чем наличие или отсутствие у него «меченых» денег проверено не было.
Доводы представления об отсутствии в приговоре обоснования отсутствия признаков ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228.1 УК РФ убедительными не представляются, поскольку выводы суда о квалификации мотивированы, стороны не ставили вопроса о переквалификации на указанную статью, а защита не оспаривала предложенную органами следствия квалификацию, как покушение на сбыт.
По мнению судебной коллегии, фактические обстоятельства происшедшего, изложенные в описательной части приговора, согласуются с юридической оценкой содеянного, как покушение на сбыт, и каких- либо оснований для вывода о пособничестве в приобретении при покушении на сбыт не имеется.
Учитывая переквалификацию действий Мягченко, судебная коллегия при назначении наказания руководствуется требованиями ст. 60, 66 УК РФ и учитывает отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие тех смягчающих обстоятельств, которые обоснованно установлены судом, не находя при этом исключительных обстоятельств, влекущих назначение наказания ниже низшего предела.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Центрального районного суда г. Омска от 15.06.2010 г. в отношении осуждённого Мягченко А.Н. изменить.
Квалифицировать действия Мягченко А.Н., совершенные 26.02.2010 года и 4.03.2010 года, по ч. 3 ст. 30 , п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы.
Исключить из приговора указание на назначение наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.
В остальной части приговор оставить без изменения, а дополнительное кассационное представление- без удовлетворения.
Председательствующий Плахин Ю.Н.
Судьи Сидоркина Л.А.
Брежнева О.Г.
Электронный текст документа
подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:
файл-рассылка
