СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 03 декабря 2009 года Дело N 22-4307

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего: Лукша А.В.,

судей: Орлова С.В., Добромысловой Н.М.

при секретаре: С-вой Ю.С.

рассмотрела в судебном заседании 03 декабря 2009 года дело по кассационному представлению заместителя прокурора округа Степанова А.В., кассационной жалобе осужденного М-на А.Г., кассационной жалобе адвоката Котенко В.Б. в интересах осужденного на приговор Центрального районного суда г. Омска от 09 октября 2009 года, которым

М-н А.Г., 09.09.1982 г.р., не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа.

По совокупности преступлений по правилам ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно определено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Орлова С.В., осужденного М-на А.Г. выступление адвоката Котенко В.Б., просившего отменить приговор по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Козловой М.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору М-н А.Г. в июне 2009 года, но не ранее 23 числа незаконно приобрел наркотическое средство гашиш, массой 5,8 гр. и стал незаконно его хранить по месту своего жительства по ул. Завертяева в г.Омске с целью дальнейшего незаконного сбыта. 23.06.2009 года он в своей квартире незаконно продал указанное наркотическое средство П-ву С.С. за 5 000 рублей. Полученное средство было изъято у П-ва 30.06.2009 года в ходе ОРМ проверочная закупка наркотических средств, проводимая в отношении П-ва.

В один из дней июня-июля 2009 года, но не ранее 2 июля 2009 г. М-н незаконно приобрел наркотическое средство гашиш массой 15,9 гр. 02.07.2009 года около 19:16 час. М-н, находясь у себя дома, незаконно продал П-ву С.С., выступавшему в роли покупателя в ходе ОРМ «гласная проверочная закупка», за 5 000 рублей указанное наркотическое средство, которое тот добровольно и незамедлительно выдал сотрудникам УФСКН.

В судебном заседании М-н А.Г. вину не признал.

В кассационном представлении и дополнении к нему прокурор находит приговор суда подлежащим отмене ввиду нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам по делу.

Указывает, что суд в нарушение требований ст. 307 УПК РФ при описании преступных деяний необоснованно указал на незаконное приобретение М-ным гашиша, поскольку в ходе судебного заседания обстоятельства приобретения наркотического средства установлены не были.

Кроме того, полагает, что судом не приведено достаточных и убедительных доводов о причастности М-на к сбыту наркотического средства гашиш массой 5,8 гр. 23.06.2009 г. П-ву, поскольку осужденный вину по данному преступлению не признал. В обоснование выводов о его виновности суд привел показания П-ва о покупке у М-на гашиша и материалы ОРМ «проверочная закупка», которая была проведена в отношении П-ва, а не М-на. Считает, что данная совокупность доказательств не может быть признана достаточной.

Кроме того, стороной защиты в ходе судебного заседания оспаривалась законность проведения ОРМ «проверочная закупка» от 02.07.2009 г. При этом данные доводы судом не проверены, надлежащим образом не опровергнуты и в описательно-мотивировочной части приговора им не дана критическая оценка.

Кроме того, полагает, что наказание М-ну назначено несправедливое.

Адвокат Котенко В.Б. в защиту интересов выражает несогласие с приговором суда и просит его отменить с прекращением производства по делу в связи с отсутствием в действиях М-на состава преступления.

Полагает, что приговор постановлен на предположениях и доказательствах, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Указывает, что постановление от 02.07.2009 г. о проведении проверочной закупки не утверждено начальником органа, осуществляющего ОРД, поэтому проведенное на основании данного постановления ОРМ «Проверочная закупка» является незаконным, а добытые в ходе него доказательства не могут быть признаны допустимыми и положены в основу приговора.

Протоколы личного досмотра осужденного и выступавшего в качестве покупателя наркотических средств П-ва не могут быть признаны допустимым доказательствами, поскольку оба следственных действия состоялись в одно и то же время, при участии одних и тех же понятых.

Показания свидетеля П-ва также не могут быть признаны допустимым доказательством, поскольку он употребляет наркотики и дал изобличающие осужденного показания под давлением оперативных сотрудников.

Считает, что факт того, что органы наркоконтроля располагали информацией о М-не как о сбытчике наркотических средств, не подтвержден материалами дела.

Настаивает, что его подзащитный получил деньги от П-ва в счет погашения долга, а не за продажу гашиша.

Осужденный М-н А.Г. в своей кассационной жалобе и дополнении к ней не соглашается с приговором, настаивает, что преступлений не совершал, а имеющиеся в материалах дела доказательства сфальсифицированы.

Полагает, что показания свидетеля С-ва А.А. не могут быть признаны допустимым доказательством, поскольку он является заинтересованным в исходе дела лицом.

Указывает, что его задержание и обыск в квартире проведены с нарушением уголовно- процессуального закона.

Ссылается на аудиозапись разговора с П-вым, которая, по его мнению, подтверждает его непричастность к сбыту наркотиков. Считает, что данная аудиозапись не приобщена к материалам уголовного дела намеренно.

Приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката Котенко В.Б. о незаконности проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 02.06.2009 г. и исключении из доказательной базы протоколов личного досмотра его и свидетеля П-ва от 02.06.2009 г., а также протоколов допроса свидетеля П-ва.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст.379, п.п.1,2,3 ст.380 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие.

По мнению судебной коллегии, указанные требования закона судом первой инстанции в полном объеме выполнены не были.

Так, признавая М-на А.Г. виновным в незаконном сбыте гашиша массой 5,8 гр., совершенном 30.06.2009 г., суд основывал свои выводы на показаниях свидетеля П-ва С.С., данных им в ходе предварительного следствия, и на материалах ОРМ, которое было проведено в отношении П-ва С.С., а не М-на А.Г.

При этом из материалов дела не усматривается, что судом были приняты надлежащие меры по вызову свидетеля П-ва С.С.для допроса в судебном заседании. Кроме того, в приговоре судом не дана оценка показаниям самого осужденного, который как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании вину не признал. Причем показания подсудимого находятся в полном противоречии с оглашенными показаниями свидетеля П-ва С.С.

В приговоре не получили должного обоснования выводы суда относительно доводов стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами материалов ОРМ «Проверочная закупка», проведенного 02.07.2009 г., в связи с наличием неутвержденного начальником УФСКН России по Омской области постановления о проведении данного ОРМ.

При этом суд сослался лишь на то, что постановление о проведении проверочной закупки вынесено самим начальником УФСКН. Однако это не соответствует материалам дела, поскольку начальником УФСКН России по Омской области Л-вым Н.А. вынесено постановление о предоставлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд (т.1 л.д. 3). Постановление о проведении проверочной закупки от 02.07.2009 г. вынесено оперуполномоченным 1 отделения 1 отдела ОС УФСКН России по Омской области К-ко С.А. (т.1 л.д. 7-8).

Кроме того, давая оценку заявленным доводам стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов личного досмотра М-на А.Г. и свидетеля П-ва С.С., суд не принял надлежащих мер по вызову в качестве свидетелей для допроса по обстоятельствам проведения следственных действий понятых М-шина и П-кова. Это при том, что данные лица указаны в списке лиц обвинительного заключения, подлежащих вызову в судебное заседание.

Таким образом, указанные нарушение в силу п. 1 ч. 1 ст.379 УПК РФ являются безусловным основанием для отмены постановленного в отношении М-на А.Г. приговора.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенные выше обстоятельства, полно и всесторонне рассмотреть уголовное дело в строгом соответствии с нормами уголовного и уголовно-процессуального законов

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 09 октября 2009 года в отношении М-на А.Г. отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе.

Кассационное представление удовлетворить, кассационные жалобы осужденного М-на А.Г. и адвоката Котенко В.Б. удовлетворить частично.

Меру пресечения в виде заключения под стражу М-ну Алексею Георгиевичу оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи:

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка