ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 июля 2013 года Дело N А29-10323/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Кононова П.И., Немчаниновой М.В.,

при  ведении  протокола  судебного  заседания  помощником судьи

Ивановой Ю.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика: Сидоровой Т.Л., действующей на основании доверенности от  20.01.2012  №02-30/00459,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной  ответственностью «Волга-Сервис»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 05.04.2013 по делу

№А29-10323/2012, принятое судом в составе судьи Гайдак И.Н.,

по заявлению общества с  ограниченной  ответственностью «Волга-Сервис»

(ИНН: 1103021484, ОГРН: 1021100812260)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Воркуте Республики Коми (ИНН: 1103001061, ОГРН: 1041100680411),

о  признании  недействительным  решения от 27.07.2012  №09-25/22,

установил:

общество с  ограниченной  ответственностью «Волга-Сервис» (далее - Общество,  налогоплательщик)  обратилось с заявлением  в Арбитражный суд Республики Коми к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Воркуте Республики Коми (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании  недействительным  решения от 27.07.2012  №09-25/22.

Решением  Арбитражного суда Республики Коми от 05.04.2013  требования налогоплательщика  удовлетворены  частично.  Решение Инспекции признано недействительным:

1) в части  начисления:

- штрафа по  налогу на прибыль в сумме  16 105,60 руб.,

- штрафа по  налогу  на  добавленную  стоимость   в  сумме  75 533,50 руб.,

- штрафа по статье 126 Налогового  кодекса Российской Федерации в сумме 3 800 руб.;

- пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 7 908,02 руб.,

- пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 692,82 руб.,

2) предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 54740,68 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.

Налогоплательщик с принятым решением  суда  не согласился и  обратился  во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит  решение суда  отменить и принять по  делу новый судебный акт.

В  обоснование своей позиции по жалобе Общество  обращает внимание  апелляционного суда на  следующие обстоятельства:

1)  в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов. Такие операции не подлежат налогообложению при наличии у налогоплательщика соответствующей лицензии, за исключением операций по реализации лома, образовавшегося в процессе собственного производства. Между тем, при аналогичных обстоятельствах  Инспекция  начислила Обществу  соответствующие суммы  налога на добавленную  стоимость, не  принимая  во внимание, что  в 2009-2010  налогоплательщик реализовал остатки собственного металла оптом, для чего лицензия не требуется. Кроме того, Общество указывает, что спорный  металлолом  образовался  в  процессе  производства.

2) Не  имелось  также  оснований и  для начисления  Обществу  налога на добавленную  стоимость в  отношении  полученных от заказчиков авансов,  так  как уплаченные суммы  фактически  не  являлись  авансами.  Так, например,  Инспекция  указала,  что  Общество  получало от  ООО «Техинвест»  и от  ООО «Технопром» авансы в 1 квартале 2008 в размере по 200 000 руб., что не  соответствует  действительности,  поскольку:

- с ООО «Техинвест» у Общества на трехлетний срок был заключен договор  о предоставлении  возвратной денежной  суммы  в  размере 200 000 руб.  (ООО «Техинвест» произвело возврат по платежному поручению от 20.02.2008  №15),

- с ООО «Технопром» Общество  работало на основании договора от 01.02.2008  №01/02/2008.

По иным контрагентам, в отношении  которых  налоговый  орган  начислил  Обществу  налог на добавленную стоимость с  поступивших  авансов,  Общество  также  считает, что полученные им суммы нельзя  признать авансами.

Таким образом, налогоплательщик  считает,  что при принятии  решения суд  первой инстанции неверно  оценил фактические  обстоятельства  дела и  неправильно  применил нормы материального права,  что является  основанием для отмены  решения от  05.04.2013.

Инспекция представила  отзыв на жалобу, в  котором против доводов налогоплательщика возражает, просит  решение  суда оставить без изменения.

Подробно позиции  сторон изложены в жалобе и  в  отзыве на жалобу.

В  судебном заседании  апелляционного суда представитель Инспекции  поддержала свою позицию по рассматриваемому  спору.

Налогоплательщик  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, ходатайствовал о рассмотрении дела без участия  своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей Общества.

Законность решения  Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и  установлено судом первой  инстанции,  Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка  по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по  результатам которой составлен  акт  №09-25/22 от 29.05.2012.

27.07.2012 Инспекцией вынесено решение №09-25/22, на основании которого налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 182038,80 руб. и статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в  размере - 3 800 руб.

Кроме того, в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику начислены пени в сумме 509 606,40 руб., а  также предложено уплатить налог на прибыль - 153 357 руб., налог на имущество - 3 504 руб. и  налог на добавленную стоимость - 1 417 496 руб.

Общество с решением Инспекции не согласилось и обжаловало его в УФНС России по Республике Коми.

Решением вышестоящего налогового органа №348-А от 15.10.2012  решение  Инспекции  оставлено без изменения.

Общество с решением  Инспекции не согласилось и обратилось с заявлением в суд.

Арбитражный суд Республики Коми требования налогоплательщика  частично удовлетворил. При этом суд первой инстанции указал на  допущенные  Инспекцией нарушения при подсчете пени  по налогу на добавленную стоимость  и по налогу на доходы физических лиц, а также отсутствие оснований для  уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 54 740,68 руб. и для   применения  штрафных санкций по  налогу на прибыль в сумме 16 105,60 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 75 533,50 руб. и по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 800 руб.

Отказывая в  удовлетворении  оставшейся  части  требований,  суд первой инстанции согласился с доводами Инспекции  и признал  решение от 27.07.2012  №09-25/22  в  соответствующей  части  правомерным.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыв на жалобу, заслушав представителя Инспекции, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда. При этом  апелляционный  суд учитывает,  что согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления от 28.05.2009 №36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

В данном случае в своей жалобе  Общество  приводит  доводы о несогласии с  решением от 05.04.2013 только в  части  доначисления  налога на добавленную  стоимость на  основании подпункта 5 пункта 2  статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации  и в  части  полученных  налогоплательщиком авансов. Между тем в  резолютивной части  апелляционной жалобы  Общество  просит  отменить решение суда от 05.04.2013, поэтому в  силу  изложенных  выше норм  права  апелляционный  суд  проверяет законность и обоснованность  решения от 05.04.2013 в полном объеме.

1. НДС (применение льготного режима).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ)  объектом налогообложения признается, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), приведен в статье 149  НК РФ.

В силу подпункта 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС реализация лома и отходов черных и цветных металлов.

Согласно пункту 6 статьи  149 НК РФ перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Деятельность по заготовке, переработке и реализации лома цветных и черных металлов относится к лицензируемым видам деятельности (подпункты  81, 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).

Постановлением Правительства Российской Федерации  от 14.12.2006 №766 (в редакции от 24.09.2010) «О лицензировании деятельности в области обращения с ломом цветных и черных металлов» утверждено «Положение о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов» (далее - «Положение…»), которое определяет порядок лицензирования заготовки, переработки и реализации лома черных металлов юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и не распространяется на реализацию лома черных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

Указания на то, что новое «Положение…»  не распространяется на оптовую торговлю ломом черных металлов, данный  документ не содержит.

Согласно статье «Положения…» под заготовкой лома черных металлов понимаются сбор, покупка лома черных металлов у юридических и физических лиц и транспортировка заготовленного лома черных металлов грузовым автомобильным транспортом, под переработкой лома черных металлов - процессы хранения, сортировки, отбора, измельчения, резки, разделки, прессования, брикетирования лома черных металлов, под реализацией лома черных металлов - продажа или передача заготовленного и (или) переработанного лома черных металлов на возмездной или безвозмездной основе.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.06.1998 №89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» лом и отходы цветных и (или) черных металлов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Как  следует из  материалов  дела и установлено судом первой  инстанции, у Общества  имелась  лицензия № 11 ME 000075 от 17.05.2006 на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов, выданная  Службой Республики Коми по лицензированию, со сроком действия с 02.04.2003  по 02.04.2008.

Письмом от 12.07.2012 №4474/02-59 Служба Республики Коми по лицензированию сообщила, что с письмами о продлении срока действия лицензии и разъяснении норм действующего законодательства о порядке реализации остатков продукции Общество не обращалось.

Фактически в проверяемом периоде Общество осуществляло заготовку и реализацию лома черных металлов, и занималось деятельностью по оказанию посреднических услуг по железнодорожным грузоперевозкам.

В  налоговых декларациях по НДС,  представленных  в налоговый  орган,  Общество в 2009-2010 заявляло  льготу при исчислении НДС по  статье  149 НК РФ при реализации и отпуске лома черного металла.

01.10.2010 Обществом в Инспекцию были представлены пояснения,  согласно которым в период действия лицензий на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов Обществом были проделаны производственные работы по очистке территорий заказчиков в результате рекультивации земли. При этом весь выявленный лом черного металла передан на безвозмездной основе Обществу в счет проделанной работы и вывезен на свою производственную площадку.

Часть металлолома была переработана в период действия лицензий, затем в связи с окончанием срока действия лицензий с 02.04.2008 работы были приостановлены; оставшийся металлолом Общество учитывало в остатках.  Начиная с февраля 2009 металлолом, как пояснило Общество, в процессе собственного производства частично был реализован - сдан организациям, имеющим лицензии на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов.

Приведенные выше обстоятельства, как полагает Общество, подтверждаются, например,  договорами с ООО «Прайд» на вывоз и рыхление породы на отвале шахты «Северная», с ООО «Воркутатрансстрой», ООО «ВИК» на утилизацию лома черных металлов, с  ООО «СМП-242», МТКП «Плодоовощ» на утилизацию  списанной  техники.

С учетом изложенных выше норм права и перечисленных фактических обстоятельств апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой  инстанции о том, что отсутствие соответствующей лицензии влечет за собой  невозможность применения освобождения от обложения НДС в силу  противоречия  пункту  6 статьи  149 НК РФ.

Таким образом, судом первой инстанции был  сделан  обоснованный  вывод о том, что лом, полученный Обществом в результате исполнения своих обязательств по договорам с юридическими лицами (в результате  рекультивации, утилизации и пр.), не  является ломом,  полученным в результате собственного производства, в связи с чем, его заготовка, а затем и дальнейшая  реализация подлежит налогообложению. При этом отклоняется как  несостоятельная  ссылка Общества на  статью 209 Гражданского  кодекса Российской Федерации, так как в данном случае судом первой  инстанции  обоснованно были приняты во внимание природа возникновения спорного лома  и отсутствие у налогоплательщика  доказательств  образования  лома в  процессе  собственного  производства.

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику отклоняется судом апелляционной инстанции,  так как названные Обществом судебные  акты  приняты  судами по конкретным делам с учетом конкретных установленных обстоятельств, поэтому не имеют правового значения  для рассмотрения данного дела.

Начисление Обществу НДС по данному эпизоду следует признать  правомерным.

2. НДС с  авансов.