ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 июля 2013 года Дело N А24-5162/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 06 июня 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей Н.А. Скрипки, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эдельвейс»,

апелляционное производство № 05АП-5382/2013

на решение от 03.04.2013

судьи Ж.П. Алексеевой

по делу № А24-5162/2012 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Эдельвейс» (ОГРН 1072537001767, ИНН 2537045916)

к Рыболовецкому колхозу им. В.И. Ленина (ОГРН 1024101022824, ИНН 4101016808)

о взыскании 2695194 рублей 63 копеек,

при участии:

от истца: Гевель Р.Н. - представитель по доверенности от 25.03.2013 сроком на один год, Беззубкина Л.А. - представитель по доверенности от 28.05.2013 сроком на один год;

от ответчика представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Эдельвейс» (далее - ООО «Эдельвейс») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края к Рыболовецкому колхозу им. В.И.Ленина с иском о взыскании суммы причиненных от поставки некачественной рыбопродукции убытков в размере 2695194 рублей 63 копеек.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 03.04.2013 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Эдельвейс» обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование жалобы истец выражает несогласие с выводом суда о том, что Приморской торгово-промышленной палатой нарушена процедура отбора проб, полагает, что процедура отбора проб соблюдена, проведена повторная экспертиза, которая подтвердила выводы первоначального исследования. Указывает, что согласно пунктам 3.6, 4.2.1 ГОСТ 31339-2006 объем первоначальной выборки должен был составить 19 мешков (5 мешков из партии П-133, 7 мешков из партии П-134, 7 мешков из партии П-135) исходя из фактического количества мешков (933) на складе ОАО «Далькомхолод», из которых должны были отбираться точечные, обобщенная и средняя пробы; на экспертизу направляется только средняя проба в количестве 1-2 блоков из каждой партии, акт отбора проб составляется исключительно в отношении средней пробы. Истец не согласен с выводом суда о том, что в отношении партии П-135 в акте экспертизы, составленном Приморской торгово-промышленной палатой, а также в актах отбора проб не содержится указаний на номера качественных удостоверений, в связи с чем отсутствует возможность установить, какая именно продукция отбиралась; указывает на содержание акта экспертизы и приложения к нему.

Истец также не согласен с выводом суда о том, что в составленных службой Государственного ветеринарного надзора актах отбора проб для проведения экспертизы ООО «ЦС «Восток-Тест», Дальневосточным Федеральным Университетом не содержится сведений о том, какое количество мест и из какой партии рыбопродукции было отобрано; указывает на содержание актов отбора проб от 27.02.2012 №04-04 019638, №04-04 019639, соответствие общего количества средних проб требованиям вышеуказанных ГОСТ, на то, что в каждом из актов отбора проб указано, в отношении какой партии товара проводилась экспертиза. Также полагает необоснованным вывод суда о том, что в актах экспертизы, проведенной ООО «ЦС «Восток-Тест» и Дальневосточным Федеральным Университетом, отсутствуют сведения о состоянии образцов рыбопродукции при поступлении на экспертизу и об условиях хранения; полагает, что положениями действующего законодательства включение данных сведений в акт экспертизы не предусмотрено. Указывает на отсутствие в актах экспертизы сведений о размораживании образцов рыбопродукции, нарушении условий её хранения, а также на то, что обнаруженные экспертом недостатки (наличие признаков брачных изменений и следов укусов морского зверя) не могли возникнуть вследствие ненадлежащего хранения.

Также истец не согласен с выводом суда о том, что акты экспертиз не могут служить надлежащими доказательствами по делу ввиду отсутствия уведомления ответчика о проведении экспертизы (кроме экспертизы, проведенной ООО «ЦС «Восток-Тест» и оформленной актом от 13.03.2012) и датах отбора проб для проведения экспертизы. В обоснование данного довода указывает на то, что в момент приемки товара от ответчика истец не имел фактической возможности проверить принимаемый товар, поскольку выгрузка рыбопродукции производилась с судна ответчика непосредственно в холодильник ОАО «Далькомхолод», рыбопродукция была упакована в транспортную тару, сохранность которой является требованием розничных покупателей; в контракте, заключенном истцом и ответчиком, не установлен срок, в течение которого покупатель должен осмотреть товар, а также срок для направления покупателем уведомления об обнаружении некачественного товара, в связи любые требования могут быть заявлены истцом в пределах гарантийного срока. Указывает, что после получения результатов первых экспертиз, проведенных ООО «ЦС «Восток-Тест» и Дальневосточным Федеральным Университетом, направил ответчику претензии, а также уведомления о проведении повторной экспертизы в ООО «ЦС «Восток-Тест» (телеграмма с уведомлением получена ответчиком 01.03.2012) и о проведении экспертизы в Приморской ТПП (уведомление вручено ответчику курьерской службой UPS 05.03.2012), при этом в г.Владивостоке у ответчика имеется официальный представитель - ООО «Авача Плюс». При этом полагает, что уведомление ответчика о проведении экспертизы законом не предусмотрено. Указывает на исправление ответчиком маркировки сорта рыбопродукции с 1 сорта на 2 сорт на мешках, в которых товар поставлен истцу, что, по мнению истца, свидетельствует о намерении ответчика поставить некачественный товар. Считает, что отсутствие уведомления ответчика о дате отбора проб для проведения экспертизы не влияет на обоснованность выводов экспертов с учетом того, что для проведения экспертизы ответчик своего представителя не направил.

Истец не согласен с выводом суда об отсутствии доказательств причинения ему убытков, поскольку в связи с отказом ответчика явиться для проведения экспертизы и в связи с ограниченным сроком хранения рыбопродукции истец был вынужден реализовать оставшийся товар по цене пищевого нестандарта и понести убытки в значительном размере. Реализация некачественного товара по возможно высокой цене свидетельствует, по мнению истца, о принятии мер для уменьшения размера убытков.

В канцелярию суда поступил письменный отзыв Рыболовецкого колхоза им. В.И.Ленина на апелляционную жалобу, в котором ответчик возражает по доводам жалобы, просит в её удовлетворении отказать, рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

Рассмотрение дела откладывалось с 06.06.2013 на 11 часов 00 минут 03.07.2013 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании апелляционной инстанции 03.07.2013 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании статьи 18 АПК РФ.

Рыболовецкий колхоз им. В.И.Ленина, извещенный о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своего представителя в суд не обеспечил. Суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося представителя ответчика.

В судебном заседании 03.07.2013 представители истца поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, обжалуемое решение Арбитражного суда Камчатского края просили отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Заявили ходатайство о допросе в качестве свидетеля Ерохина В.А. Суд, рассмотрев заявленное ходатайство, отказал в его удовлетворении, так как не признал причины невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции уважительными, а также ввиду недопустимости свидетельских показаний в качестве доказательств наличия обстоятельств, на которые ссылается апеллянт.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 11 часов 10 минут 09.07.2013. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 19.09.2006 №113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей истца, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что 27.09.2011 Рыболовецким колхозом им. В.И.Ленина (продавец) и ООО «Эдельвейс» (покупатель) заключен контракт № 2709-ОЭМ/11, по условиям которого ответчик принял на себя обязательства поставить истцу рыбопродукцию - кету ПСГ с/м (потрошеную с головой мороженую) в количестве 235625,10 кг по цене 88 рублей за 1 кг с НДС на сумму 20735008,80 рублей, а покупатель - принять и оплатить продукцию.

В соответствии с пунктами 3.1, 4.2 передача товара производится с борта ТР «Маяк» в порту Владивосток после зачисления полной стоимости товара на расчетный счет продавца; товар упакован в сэндвич-мешок.

Ответчик выставил для оплаты рыбопродукции счет от 27.09.2011 №516 на сумму 20735008,80 рублей, который истец оплатил платежными поручениями от 27.09.2011 № 593, от 28.09.2011 № 597, от 28.09.2011 № 599 в полном объеме.

В период с 03.10.2011 по 04.10.2011 ответчик передал истцу на борту ТР «Маяк» рыбопродукцию, что подтверждается письмом ОАО «Далькомхолод» от 21.06.2012 № 165 и сторонами не оспаривается.

На поставленную рыбопродукцию ответчик выдал истцу удостоверения качества № 1349 от 03.08.2011 (1137 мест партия П-133), №1348 от 03.08.2011 (1783 мест партия П-134), 1536 от 08.09.2011 (997 мест партия 135/1), № 1503 от 01.09.2011 (43 места партия П-135/1), № 1350 от 03.08.2011 (440 мест партия П-85), 1498 от 01.09.2011 (588 мест партия П-85), № 1499 от 01.09.2011 (279 мест партия П-85/1), № 1351 от 03.08.2011 (10 мест партия П-134/1), № 1502 от 01.09.2011 (2755 партия П-135), № 1537 от 08.09.2011 (2502 мест партия П-135); сертификат соответствия № 1062917 со сроком действия с 12.12.2008 по 11.12.2011.

Согласно вышеуказанным документам ответчик поставил истцу кету потрошеную с головой мороженую глазированную, упакованную в сэндвич-мешок, разновес, 1 сорта, со сроками изготовления от 11.07.2011 до 25.08.2011, срок хранения рыбопродукции - 8 месяцев при температуре не выше минус 18? С.

В период с 29.02.2012 по 15.03.2012 по заявлениям ООО «Эдельвейс» Испытательным лабораторным центром Дальневосточного государственного университета, ООО «ЦС «Восток-Тест» и «Продэкспертизой» Приморской торгово-промышленной палаты были проведены ветеринарно-санитарные экспертизы с целью установить соответствие органолептических показателей качества предъявленных образцов рыбы требованиям ГОСТ 1168-86 «Рыба мороженая. Технические условия». Экспертизами установлено, что представленные на экспертизу образцы рыбопродукции не соответствуют ГОСТ 1168-86 п.1.22 для 1 и 2 сорта.

Полагая, что ответчик поставил некачественную продукцию, истец направил в адрес ответчика претензию от 29.02.2012, в которой отказался от продукции и уведомил ответчика о проведении экспертизы ООО «ЦС «Восток-Тест» 12.03.2012. О проведении экспертизы ООО «Восток-Тест» 12.03.2012 истец также уведомил ответчика телеграммой. Получение указанной претензии и уведомления о проведении экспертизы 12.03.2012 ответчик подтвердил в суде первой инстанции.

В ответах от 29.02.2012, от 01.03.2012, от 22.06.2012 на претензии Рыболовецкий колхоз им. В.И.Ленина выразил несогласие с доводами о поставке некачественной продукции и отказался от возврата внесенной за поставленную продукцию платы.

Из материалов дела следует, что часть рыбопродукции ООО «Эдельвейс» продало компании «Макс Форчун Энтерпрайз Лимитед» (Гонконг) по внешнеторговому договору от 01.03.2012 №ED/MF-1/2012 и 15.03.2012 по таможенной декларации №10717010/150312/0000199 вывезло продукцию за пределы территории Российской Федерации.

Ссылаясь на то, что вследствие поставки Рыболовецким колхозом им.В.И.Ленина некачественной рыбопродукции и реализацией некачественной рыбопродукции по цене пищевого нестандарта ему причинены убытки в виде разницы между ценой приобретения у ответчика продукции и ценой её реализации, ООО «Эдельвейс» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 15 ГК РФ).

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Целью гражданско-правовой ответственности, которую несет лицо, причинившее вред, является восстановление имущественных прав потерпевшего. По своей правовой природе ответственность носит компенсационный характер, поэтому ее размер должен соответствовать размеру причиненных убытков. Применение принципа полного возмещения убытков (статьи 15, 1064 ГК РФ) диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве и обеспечить всестороннюю охрану интересов тех, кто терпит убытки.

Ущерб как элемент убытков является стоимостным выражением негативных имущественных последствий нарушения субъективного гражданского права в результате противоправного поведения другого лица.

Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействие), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и их последствиями и вина правонарушителя.

Пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В качестве доказательства совершения ответчиком противоправного действия, наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и их последствиями и вины ответчика в причинении убытков истец представил заключения ветеринарно-санитарной экспертизы, проведенной 29.02.2012 Испытательным лабораторным центром Лабораторного комплекса ветеринарно-санитарной экспертизы ФГАОУ Дальневосточный федеральный университет (ДВФУ), от 29.02.2012 № 229, от 29.02.2012 №300, от 29.02.2012 №301, акты отбора проб продовольственного сырья от 27.02.2012 № 04-04 019638, от 27.02.2012 №04-04 019639; 29.02.2012 и 13.03.2012 - ООО «ЦС «Восток-Тест», протоколы испытаний от 29.02.2012 № 17-03-283, от 29.02.2012 № 17-03-282, от 29.02.2012 № 17-03-281, от 13.03.2012 № 17-03-328, от 13.03.2012 № 17-03-323, от 13.03.2012 № 17-03-326, от 13.03.2012 №17-03-322; 15.03.2012 - Приморской торгово-промышленной палатой, акты экспертизы от 15.03.2012 № 0200200563, акты отбора проб (образцов) от 12.03.2012 №0200200563/1, №0200200563/2, №0200200563/3 (далее также - экспертиза Приморской ТПП).

Из материалов дела следует, что Испытательным лабораторным центром ДВФУ для проведения экспертизы 27.02.2012 было отобрано по акту отбора проб продовольственного сырья № 04-04 019638 4 пробы, по акту № 04-04 019639 - 4 пробы. В актах отбора проб не содержится сведений о том, какое количество мест, из какой партии рыбопродукции отбиралось на пробы.

Согласно результатам ветеринарно-санитарной экспертизы Испытательным лабораторным центром ДВФУ от 29.02.2012 № 229, от 29.02.2012 № 300, от 29.02.2012 № 301 испытания проводились 27-29.02.2012, сведений об условиях хранения проб в документах не содержится. Экспертами установлено, что образец продукции по исследованным органолептическим показателям не соответствует ГОСТ 1168-86, по исследованным показателям безопасности соответствует единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденным решением таможенного союза от 28.05.2010 № 299; инспектируемая партия рыбы благополучна по паразитарной чистоте.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления истцом ответчика о месте и времени отбора проб для проведения экспертизы, а также о месте и времени проведения самой экспертизы рыбопродукции.

Согласно протоколам испытаний от 29.02.2012 № 17-03-283, от 29.02.2012 № 17-03-282, от 29.02.2012 № 17-03-281, проведенным ООО «ЦС «Восток-Тест» 27-28.02.2012, на каждое исследование был предоставлен один образец рыбопродукции, отобранный представителем ООО «Эдельвейс» 27.02.2012: по протоколу от 29.02.2012 № 17-03-283 - 1 блок из партии П-135, по протоколу от 29.02.2012 № 17-03-282 - 1 блок из партии П-134, по протоколу от 29.02.2012 № 17-03-281 - 1 блок из партии П-133.

Согласно указанным протоколам испытаний, изготовленным ООО «ЦС «Восток-Тест», образцы по органолептическим показателям не соответствуют ГОСТ 1168-86.

Доказательства того, что истец уведомил ответчика о времени и месте отбора образцов и проведения экспертизы, не представлено. Из протоколов испытаний следует, что образцы отобраны представителем истца.

Согласно протоколам испытаний от 13.03.2012 № 17-03-328, от 13.03.2012 № 17-03-323, от 13.03.2012 № 17-03-326, от 13.03.2012 № 17-03-322, проведенным ООО «ЦС «Восток-Тест» 11-13.03.2012, на каждое из исследований был предоставлен один образец рыбопродукции, отобранный 11.03.2012 ветврачом филиала Владивостокская городская СББЖ КГВБУ «Приморская ветеринарная служба» в присутствии представителя ООО «Эдельвейс»: по протоколу от 13.03.2012 № 17-03-328  - 1 блок из партии П-135/1, по протоколу от 13.03.2012 № 17-03-323 - 1 блок из партии П-134, по протоколу от 13.03.2012 № 17-03-326 - 1 блок из партии П-135, по протоколу от 13.03.2012 № 17-03-322 - 1 блок из партии П-133.

В материалы дела представлены претензия ООО «Эдельвейс» на имя председателя Рыболовецкого колхоза им. В.И.Ленина от 29.02.2012, в которой сообщается о проведении 12.03.2012 в 10 часов 00 минут по адресу ООО «ЦС «Восток-Тест»: г.Владивосток, ул.Калинина, 42 экспертизы поставленной ответчиком рыбопродукции, хранящейся на складе ООО «Далькомхолод» и ООО «Владрыбсервис», а также накладная курьерской службы UPS, по которой вышеуказанное уведомление о проведении экспертизы от 29.02.2012 отправлено в адрес ответчика. На претензии от 29.02.2012 имеется отметка о ее получении ответчиком 05.03.2012. О проведении 12.03.2012 в 10 часов 00 минут по адресу ООО «ЦС «Восток-Тест»: г.Владивосток, ул.Калинина, 42 экспертизы поставленной ответчиком рыбопродукции ответчик уведомлен истцом и телеграммой от 01.03.2012.

Вместе с тем из протоколов испытаний, проведенных ООО «ЦС «Восток-Тест» 11-13.03.2012 следует, что образцы для испытаний поступили лаборанту 11.03.2012 и отобраны были в отсутствие представителя ответчика, испытания также начались 11.03.2012. Таким образом, истцом нарушен порядок и сроки проведения экспертизы, о которых был уведомлен ответчик, и то обстоятельство, что представитель ответчика не явился для участия в проведении испытаний 12.03.2012 не имеет правового значения, поскольку к указанной дате образцы уже были отобраны и испытания начались.

Согласно указанным протоколам испытаний от 13.03.2012, изготовленным ООО «ЦС «Восток-Тест», образцы по органолептическим показателям не соответствуют ГОСТ 1168-86.

Правила приемки и методы отбора проб установлены Межгосударственным стандартом «Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Правила приемки и методы отбора проб» ГОСТ 31339-2006.

Согласно пункту 4.2.1 ГОСТ 31339-2006 при приемке продукции (кроме живых и сырца рыбы и нерыбных объектов, жира в цистернах и танках судов) из разных мест партии методом случайного отбора составляют выборку неповрежденных единиц транспортной тары нескольких дат изготовления.