ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 июля 2013 года Дело N А82-12957/2012

Резолютивная часть постановления объявлена    18  июля   2013 года

Полный текст постановления изготовлен    18 июля  2013 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака  А.В.,

судей  Великоредчанина  О.Б., Поляковой  С.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём  Шмыриной  А.М.,

без  участия в судебном заседании  представителей  сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную  жалобу Муниципального образования городской округ "Город Ярославль" в лице Мэрии города Ярославля на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.02.2013 по делу № А82-12957/2012, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А., по иску закрытого акционерного общества "Строительное управление №1" (ОГРН 1057749545050; ИНН 7722564898)

к муниципальному казенному учреждению "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (ОГРН 1087604005532; ИНН 7604129539) третье лицо: Муниципальное образование городской округ "Город Ярославль" в лице Мэрии города Ярославля

о взыскании

установил:

Закрытое акционерное общество «Строительное управление № 1» (далее  истец) обратилось в арбитражный суд с иском (уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ) о взыскании с Муниципального казенного учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (далее  - ответчик)  375 974 584 руб. 73 коп., из которых

-  17 076 255 руб. 86 коп. - сумма основного долга (зимнее удорожание),

-  1 921 297 руб. 95 коп. - неустойка, начисленная в связи с допущенной просрочкой по оплате указанной задолженности,

-  7 052 962 руб. 51 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса РФ за задержку перечисления аванса,

-  4 532 243 руб. 93 коп. - неустойка за просрочку оплаты выполненных работ,

-  345 391 824 руб. 48 коп. - убытки (реальный ущерб) в виде дополнительных затрат.

Определением суда от 24.12.12г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное образование городской округ «Город Ярославль» в лице мэрии города  (далее  - третье лицо, заявитель).

23.10.12г. судом вынесено определение о выделении в отдельное производство требований Закрытого акционерного общества «Строительное управление № 1» к Муниципальному казенному учреждению «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля о взыскании 7 052 962 руб. 51 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса РФ за задержку перечисления аванса и 4 532 243 руб. 93 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, делу присвоен номер А82-12957/2012.

В порядке  статьи 49 АПК РФ  истец уточнил предмет иска и просил суд взыскать с ответчика:

1) договорную неустойку за нарушение сроков промежуточной оплаты выполненных работ в размере 4 791 852 руб. 36 коп., в том числе:

- по муниципальному контракту № 138-ГЗ-10 от 08.07.2010 - 1 252 166 руб. 21 коп.;

- по муниципальному контракту № 237-ГЗ-09 от 25.12.2009 - 3 416 453  руб. 99 коп.;

-  по муниципальному контракту № 162-ГЗ-09 от 31.07.2009 - 123 232 руб. 16 коп.  2) неустойку за несвоевременную оплату аванса по муниципальному контракту  № 138-ГЗ-10 от 08.07.2010 в размере 6 402 770  руб. 70 коп.

В дальнейшем (т. 7  л.д. 94) сумма неустойки за нарушение сроков промежуточной оплаты выполненных работ уменьшена ЗАО «СУ-1» до 2 225 113 руб. 36 коп., из которых

- 1 027 096 руб. 97 коп. - неустойка, начисленная за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту № 138-ГЗ-10,

- 1 074 189 руб. 96 коп. - по контракту № 237-ГЗ-09

- 123 826 руб. 55 коп. - по контракту № 162-ГЗ-09.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 28.02.2013 исковые требования  удовлетворены  частично.  С муниципального казенного учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля взыскано в пользу закрытого акционерного общества «Строительное управление № 1»  7 079 418 руб. 01 коп. неустойки и 56 224 руб. 20 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины.  В остальной части в удовлетворении  исковых  требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением,  заявитель  обратился  во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование  апелляционной жалобы Мэрия  города  Ярославля  указывает, что  считает необоснованным взыскание неустойки за несвоевременную выплату аванса по договору № 138-гз-10.  При отсутствии в контракте прямого  указания на обеспечение неустойкой обязательства по выплате аванса судом необоснованно произведено взыскание неустойки в размере 6402770 руб. 70 коп. с ответчика.  При расчете неустойки не учитывался годовой размер ставки рефинансирования.

Мэрия  города  письмом  от  14  мая  2013  года  № 1/50-1953  уточнила требования  по апелляционной жалобе, просит  отменить решение суда первой  инстанции и отказать  истцу  в удовлетворении  исковых требований.

МКУ «Агентство  по  муниципальному  заказу ЖКХ»  в  отзыве на апелляционную жалобу указал, что доводы, изложенные в  апелляционной жалобе,  поддерживает  в полном объеме.

ЗАО «Строительное  управление № 1» в  отзыве на апелляционную жалобу просит решение арбитражного суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что в  судебном  заседании  30  мая 2013  года  Мэрия  города  Ярославля  частично  признала  исковые  требования  истца, определением  суда  от  30  мая  2013  года  рассмотрение  апелляционной  жалобы  было  отложено  на  19  июня  2013  года.

Письмом  от  17  июня  2013  года  № 1/50-2446 Мэрия  уточнила  свои  требования  по  апелляционной  жалобе  и  просит  суд  отказать  истцу  во  взыскании  неустойки  за  несвоевременную  выплату  аванса  в  размере 6402770 руб. 70  коп. и  взыскать  неустойку  за  просрочку  промежуточных  платежей  в  сумме 671543  руб. 07  коп.

ЗАО  «Строительное  управление № 1» в  своих  объяснениях, поступивших  в  суд  17  июня  2013  года,  с  позицией  истца  не  согласилась. В  судебном заседании его  представители  указали  на  неправильное  исчисление  заявителем  апелляционной  жалобы  процентов  за  пользование  чужими  денежными  средствами, а  арифметическую  ошибку, допущенную  судом, посчитали  возможным  исправить в порядке  статьи  179  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации.

МКУ «Агентство  по муниципальному  заказу ЖКХ» письмом  от  18  июня  2013  года  поддержало  позицию  Мэрии  города  Ярославля и  заявило  ходатайство  о  рассмотрении  апелляционной  жалобы  в  отсутствии  его  представителя.

В  судебном  заседании  18  июня  2013 года  был  объявлен  перерыв  до  13  час.  25  мин. 24  июня 2013  года, о  чём  на  сайте  суда  было  размещено  соответствующее  объявление.

Определением  от  24 июня  2013  года  рассмотрение  апелляционной  жалобы  было  отложено  на  15  июля  2013  года  для  представления  сторонами расчётов.

ЗАО  «Строительное  управление №  1»  в  своих  объяснениях  по  поводу размера  взысканной  неустойки  указало, что  размер  взысканной  неустойки  за  несвоевременную  оплату  выполненных  работ может  быть  уменьшен  на 5104  руб.24  коп.

Мэрия  города  Ярославля в  письме  № 1/50-2811  от 9  июля  2013  года  указала, что  суд  неправомерно  взыскал  с  ответчика 6402770  руб. 70  коп.  неустойки  за  несвоевременную  выплату  аванса  по  муниципальному  контракту №  183-ГЗ.

Данная  позиция  Мэрии  поддержана  МКУ «Агентство  по  муниципальному  заказу ЖКХ», которое  просило  рассмотреть  апелляционную  жалобу  в  отсутствие  его  представителя.

В  судебном  заседании  15  июля  был  объявлен  перерыв  до  13  час.  30  мин. 18  июля  2013  года.

В  судебное  заседание  18  июля  2013  года  представители  сторон  не  прибыли.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены  надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 266, пунктом 1 статьи 123, пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя  рассмотрена арбитражным судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность обжалуемого решения проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив доводы апелляционной жалобы,  исследовав материалы дела, учитывая обстоятельства дела и представленные по нему доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

9, 31  июля  и 25  декабря 2009года  между ЗАО  «Строительное  управление  №  1» (подрядчик) и МКУ «Агентство по  муниципальному  заказу ЖКХ» (заказчик) по результатам проведения совместных торгов в форме открытых конкурсов заключены муниципальные контракты, №№ 162-ГЗ-09 (т. 2  л.д. 1), 237-ГЗ-09 (т. 3 л.д. 1) и 138-ГЗ-10 (т. 1  л.д. 48), по условиям которых истец принял на себя обязательства  выполнить  работы  по  реконструкции  улиц  в  городе  Ярославле.

Пунктами 11.1 муниципальных контрактов  №№ 162-ГЗ-09, 237-ГЗ-09 и 138-ГЗ-10 предусмотрено, что  в случае просрочки оплаты за выполненные объемы работ по вине заказчика подрядчик вправе требовать уплату неустойки (пени) в размере одной трёхсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от суммы неоплаченных работ за каждый день просрочки оплаты.

Арбитражный  суд  Ярославской  области  в  указанной  части  требования  истца  удовлетворил, взыскав  с  ответчика  676647 руб. 31  коп.  неустойки, в  том  числе по контракту № 162-ГЗ-09  119956  руб.96  коп., по  контракту №  237-ГЗ-09  98390  руб. 83  коп., по  контракту № 138-ГЗ-10  458229  руб. 52  коп.

Ссылаясь на нарушение ответчиком сроков уплаты аванса по контракту № 138-ГЗ-10, истец  начислил  ответчику  неустойку  за  период  с  16  июля по  24  ноября  2010  года  в  сумме 6402770  руб. 70  коп.  Начисляя  в  данном  случае  неустойку, истец  исходил  из  положений  части  9  статьи  9 Федерального  закона  Российской  Федерации  «О  размещении  заказов  на  поставки  товаров, выполнении  работ, оказание  услуг  для  государственных  и  муниципальных  нужд» ( далее Закон № 94-ФЗ).

Требования  истца  в  этой  части  были  удовлетворены  судом  полностью.

В  соответствии  с  частью  9  статьи  9 Закона РФ № 94-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Пунктом 4.3  контракта  № 138-ГЗ-10 (т. 1  л.д. 50) предусмотрено, что  заказчик  производит  авансирование  подрядчику  в  размере 30%  от  стоимости  муниципального  контракта. Выплата  аванса  производится  на  основании письменного  запроса  и  счёта  заказчика.

Таким  договор  предусматривает, что  аванс  выплачивается  только  по  запросу  подрядчика, при  этом  договор  не  устанавливает,  в  какие  сроки  этот  аванс  должен  быть  выплачен

Разделом  11  контракта  ответственность  за  несвоевременную  уплату  аванса  не  предусмотрена.

В  процессе  рассмотрения  апелляционной  жалобы   истец  указал, что  требование  об  уплате  аванса ответчику  направлено 9  июля 2010  года, ответчик указал, что  письменный  запрос  об  уплате  аванса  им  получен  31  августа 2010  года. В  материалах  настоящего  дела  данного  документа  нет.

Не  смотря  на  то, что  об  отсутствии  данного  документа  в  материалах  настоящего  дела  было  озвучено  судом  апелляционной  инстанции, истец  его  не  представил.

В  материалах  дела  имеются  платёжные  документы, свидетельствующие  о перечислении 31  августа  2010  года  авансовых  платежей (т. 1  л.д. 115-124).

Из  объяснений  истца  следует  также, что  авансовые  платежи  перечислялись  также  29  октября 2010  года  в  сумме 51499707  руб. 64  коп.  и 24  ноября 2010  года в  сумме 105782057 руб. 54  коп.  Этих  платёжных  документов  в  материалах  дела  нет.

Истец  считает, что  ответчик  допустил  просрочку  оплаты  аванса,  начиная  с  17  июля  2010  года, исчисляя  указанный  срок  по  правилам  статьи  314  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации.

Суд  апелляционной  инстанции не  может  согласиться  с этими  доводами.

В  соответствии  с  пунктом  2  статьи  314  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации  в  случаях, когда  обязательство  не  предусматривает  срок  его  исполнения  и  не  содержит  условий, позволяющих  определить  этот  срок, оно  должно  быть  исполнено  в  разумный  срок  после  возникновения  обязательства. Обязательство, не  исполненное  в  разумный  срок, а  равно  обязательство. Срок исполнения  которого  определён моментом  востребования, должник  обязан  исполнить  в  семидневный  срок  со  дня предъявления  требования  о  его  исполнении.

Когда  было  предъявлено  требование  об  уплате  аванса, материалы  дела  не  содержат.

Независимо  от  того, когда  было  направлено  требование  об  уплате  аванса, оснований  для  взыскания  неустойки, исчисленной  на  основании  части  9  статьи  9  Закона №  94-ФЗ, нет, поскольку   предусмотренная  данной  частью  неустойка начисляется  со  дня, следующего  после  истечения  установленного  контрактом  срока  исполнения  обязательства.

Контракт  не  предусматривает  сроки  исполнения  обязательства  по  перечислению  аванса.

Если  контрактом не  предусмотрены  сроки  уплаты  аванса, то  применение  законной  неустойки в  данном  случае  нельзя  признать  обоснованным.

В  связи  с  этим, требования  Мэрии  города  Ярославля  в  этой  части апелляционной  жалобы  подлежат удовлетворению.

Касаясь  взыскания  неустойки  за  нарушение  сроков  оплаты  выполненных  объёмов  работ  по  контрактам № 138-ГЗ-10, 237-ГЗ-09, 162-ГЗ-09  в  размере 676647  руб. 31  коп.  Мэрия  города  в  своих  уточнениях  по  апелляционной  жалобе  от  17  июня  2013  года  № 1/50-2446 обнаружила  математические  и  технические  ошибки.

Мэрия  считает, что  в  результате  математических  ошибок, расчёт  по  контракту №  237-ГЗ завышен  на 5091  руб. 32  коп., по  контракту №  138-ГЗ  12  руб. 92  коп., всего - 5104  руб. 24  коп.

В  дополнении  к  апелляционной жалобе  от  9  июля  2013  года  № 1/50-2811  Мэрия  указывает, что  штрафные  санкции  по  договору №  237-ГЗ-09  должны  составить 93299 руб. 51  коп., по  договору  № 162-ГЗ-09 -  119956  руб. 96  коп., по  договору № 138-ГЗ-09  458286  руб. 60  коп.;  всего  671543 руб. 07  коп.

Истец  в  своих  объяснениях по  апелляционной  жалобе, поступивших  в  суд  5  июля  2013  года, также  указал, что  размер  взыскиваемой  неустойки за  несвоевременную  оплату  выполненных  работ  может  быть  уменьшен на  5104 руб. 24  коп.

Таким  образом, размер  неустойки  в  данном  случае  должен  составить  671543  руб.07  коп.